STSJ Galicia 226/2016, 13 de Abril de 2016
| Ponente | FERNANDO SEOANE PESQUEIRA |
| ECLI | ES:TSJGAL:2016:2267 |
| Número de Recurso | 16/2016 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Número de Resolución | 226/2016 |
| Fecha de Resolución | 13 de Abril de 2016 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1
A CORUÑA
SENTENCIA: 00226/2016
PONENTE: D. FERNANDO SEOANE PESQUEIRA
RECURSO: RECURSO DE APELACION 16/2016
APELANTE: Nazario
APELADA: CONCELLO DE RIBEIRA
EN NOMBRE DEL REY
La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia ha pronunciado la
SENTENCIA
Ilmos./as. Sres./as. D./Dª
FERNANDO SEOANE PESQUEIRA.- Pte.
JULIO CESAR DIAZ CASALES
JUAN JOSE REIGOSA GONZALEZ
A CORUÑA, a trece de abril de dos mil dieciséis .
En el RECURSO DE APELACION 16/2016 pendiente de resolución ante esta Sala, interpuesto por
D. Nazario, representada por la Procuradora DÑA. MARIA JOSE BARREIRA FERNANDEZ, dirigida por el letrado D. MIGUEL AQUILINO FERNANDEZ SAAVEDRA, contra la SENTENCIA de fecha 20 de octubre de 2015 dictada en el procedimiento abreviado 397/2015 por el JDO. DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO Núm. 2 de los de SANTIAGO DE COMPOSTELA sobre personal. Es parte apelada el CONCELLO DE RIBEIRA, representada por la Procuradora DÑA. MARIA RITA GOIMIL MARTINEZ y dirigida por el Letrado
D. MANUEL RODRIGUEZ RODRIGUEZ.
Es Ponente el Ilmo. Sr. D. FERNANDO SEOANE PESQUEIRA.
Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice: "Se desestima el recurso contencioso-administrativo nº 397/2015, interpuesto por D. Nazario
, contra la desestimación por silencio y posterior resolución del Alcalde del Concello de Ribeira, de 14 de julio de 2015, por la que se desestima la solicitud presentada por el recurrente, tanto en lo que se refiere a la solicitud de permuta de destinos como en lo referido a la solicitud de adscripción a un puesto de trabajo de policía local en distinta localidad de Ribeira por motivos de salud. Las costas se imponen a la parte actora, con una limitación de 300 euros ". SEGUNDO .- Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.
SE ACEPTAN los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida, salvo en lo que resulte contradicho por los que a continuación se exponen, y
Don Nazario, funcionario de carrera del Concello de Ribeira con categoría de policía local, impugnó la desestimación, inicialmente presunta y posteriormente expresa, por resolución del Alcalde de 14 de julio de 2015, de la solicitud formulada ante dicho Concello, con fecha 2 de diciembre de 2014, de permuta de destino y movilidad por motivos de salud, con adscripción a un puesto de trabajo de policía local en distinta localidad de Ribeira.
En vía contenciosa desistió el actor de su pretensión de permuta de destino, e insistió en la petición de movilidad por motivos de salud. En cuanto a esta última, en vía administrativa había postulado ser adscrito a un puesto de trabajo como policía local en distinta localidad de Ribeira, y sin embargo en vía contenciosa, tras la anterior petición, con carácter subsidiario se introdujo una nueva, consistente en que se declare su derecho a que se le adscriba a un puesto de trabajo compatible con su estado de salud, aunque no sea fuera de la localidad de Ribeira.
Se fundaban sus pretensiones en que había sido diagnosticado que padecía trastorno adaptativo mixto (ansiedad y depresión), que provoca una situación de rechazo y desestructuración hacia su entorno laboral y social, tras haber denunciado a un compañero suyo de trabajo imputándole la sustracción de unas fotos de contenido íntimo.
El Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 2 de Santiago de Compostela desestimó dicho recurso contencioso- administrativo.
Frente a dicha sentencia interpone recurso de apelación el demandante.
En primer lugar, insiste el apelante en esta alzada en que debe considerarse que ha operado el silencio positivo, al amparo del artículo 43 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, porque dedujo su solicitud el 2 de diciembre de 2 de diciembre de 2014 y no obtuvo respuesta en el plazo de tres meses ( art.
42.3.b Ley 30/1992 ).
El juzgador "a quo" argumenta, con invocación de la sentencia de 28 de febrero de 2007 de la Sala de lo contencioso- administrativo del Tribunal Supremo, que no cualquier petición que los interesados dirijan a la Administración es susceptible de producir el silencio positivo sino, exclusivamente, aquellas que tengan entidad suficiente para determinar la iniciación de un procedimiento administrativo expresamente formalizado y regulado como tal en la norma, lo que no sucede en el presente caso, en el que la petición no puede vincular al Concello de Ribeira, quien, dentro de su potestad autoorganizativa, no puede acceder a la adscripción del recurrente a un puesto de trabajo de policía local en distinta localidad a Ribeira.
El apelante se muestra disconforme con dicha argumentación, porque existe un procedimiento expresamente formalizado para regular la figura de la movilidad por motivos de salud en el artículo 29.7 del Decreto legislativo 1/2008, de 13 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de la función pública de Galicia (" La Administración de la Xunta de Galicia podrá adscribir a las personas funcionarias a puestos de trabajo en distinta unidad o localidad, previa solicitud basada en motivos de salud o rehabilitación de la funcionaria o funcionario, de su cónyuge o de la persona unida por análoga relación de afectividad, de las hijas e hijos a su cargo o de las personas ascendientes en el primer grado de consanguinidad ... ), vigente a la sazón, y posteriormente en la Ley 2/2015, de 29 de abril, de empleo público de Galicia, donde se recoge el derecho a la adscripción por motivos de salud.
Al margen de que esta última Ley 2/2015 no resulta aplicable por evidentes razones temporales, conviene dejar constancia de que, una vez producido el desistimiento de la petición principal de permuta de destino, no coincide lo que se solicitó en vía administrativa y lo que se postula en vía judicial, lo que entraña un inadmisible cambio de pretensión.
En efecto, en vía administrativa se solicitaba la adscripción a un puesto de trabajo como policía local en distinta localidad a Ribeira, al amparo del artículo 29.5 del DL 1/2008, relativo a la movilidad por motivos de salud. Sin embargo, tal como se desprende del suplico de la demanda, en esta vía jurisdiccional, subsidiariamente se solicita que se declare el derecho del demandante a que se adscriba a un puesto de trabajo compatible con su estado de salud, sin mención a que haya de ser en distinta localidad a Ribeira, lo que altera la pretensión planteada en vía administrativa, e impide que esta última se tenga por promovida, pues se trata de una clara desviación procesal ( STS de 7 de febrero de 2002, recurso de casación 453/1999, y 4 de noviembre de 2003, recurso de casación 3142/2000 ).
Esa desviación procesal ya entraña un primer obstáculo para que pueda operar el silencio positivo en el sentido en que se postula en la demanda, pues la operatividad del silencio sólo puede ser respecto a una pretensión idéntica a la deducida en vía administrativa.
Pero es que, además, en el anexo II de la Ley 6/2001, de 29 de junio, de adecuación de la normativa de la Comunidad Autónoma de Galicia a la Ley 4/1999, de 13 de enero, se concede sentido negativo al silencio en los procedimientos de concursos de traslados de personal funcionario o personal laboral, y, una vez excluida la pretensión respecto a la adscripción a un puesto en la misma localidad a Ribeira, realmente se trata de un traslado.
Junto a la anterior argumentación, el repaso de la reciente jurisprudencia sobre los supuestos en que se excepciona la operatividad del silencio positivo, respalda la conclusión de que en el caso presente no cabe apreciarlo.
Así, se excluye al silencio positivo:
-
En caso de cualquier "petición" que no tenga encaje en un procedimiento predeterminado o reglado, para evitar que el silencio positivo sirva de coartada para peticiones descabelladas.
Lo resume la sentencia del TS de 14 de Octubre de 2013 (rec .2007/2012 ):
"Sobre el tema de qué debe de entenderse por "procedimientos iniciados a solicitud del interesado" a los efectos de la regulación del silencio positivo contenida en el artículo 43 de la Ley 30/92, nos hemos pronunciado en una sentencia del Pleno de esta Sala de 28 de febrero de 2010 (RC 302/2004 ).
Resolviendo sobre un caso de petición de abono de intereses con respecto a las obras realizadas por un contratista inicialmente no previstas en el contrato y que resultaron necesarias y por eso obligadas, negamos su autonomía a los efectos indicados y que por lo tanto aquella generarse el silencio positivo a que se refiere el mencionado art. 43, razonando que: "(...) esa petición, cual además alega el Abogado del Estado, no genera el silencio positivo, a que se refiere el ...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba