SAP Guipúzcoa 54/2016, 18 de Marzo de 2016
| Ponente | MARIA DEL CARMEN BILDARRAZ ALZURI |
| ECLI | ES:APSS:2016:230 |
| Número de Recurso | 3162/2015 |
| Procedimiento | RECURSO APELACIÓN PROCEDIMIENTO ORDINARIO LEC 2000 |
| Número de Resolución | 54/2016 |
| Fecha de Resolución | 18 de Marzo de 2016 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Guipúzcoa, Sección 3ª |
efectos del cómputo del plazo de un año de garantía de las obras, este empezara a contar desde hoy día 15 de Febrero".
.-el 25-4-07, conforme a la opción prevista en la cláusula cuarta del contrato de ejecución de la obra, la actora hizo entrega a la promotora demandada, de un aval bancario de la entidad Banesto de importe de
59.625,65 euros (4 % del importe de las obras) en concepto de fianza definitiva, y vencimiento el 28-2-2008.
.-el 28-5-08 la Dirección Facultativa y CAMPEZO, suscribieron Acta de Finalización de Plazo de Garantía, en la que se indicaba expresamente, que inspeccionados las obras "-se comprueba que las obras se encuentran en buen estado, de acuerdo con las condiciones exigidas por su correcto uso".
.-tras cumplirse el plazo de garantía (16-2-08), CAMPEZO ha solicitado a COPARASA en reiteradas ocasiones la entrega del aval, al principio de forma verbal y los últimos años de forma escrita y fehaciente.
.-como consecuencia de la negativa injustificada de COPARASA a la devolución del aval para su cancelación, CAMPEZO se ha visto obligada a abonar a Banesto desde el 28-4-08 hasta la interposición de la demanda un total de 1.139,37 euros, en concepto de gastos de mantenimiento del aval.
En la fundamentación jurídica de la demanda se invocan los arts. 1089, 1091, 1100, 1101 y 1106 CC .
La representación procesal de COPARASA formula contestación oponiéndose a la demanda, solicitando se dicte Sentencia desestimándola, con imposición de costas a la parte actora.
Dicha oposición se basa, en síntesis, en las siguientes alegaciones:
.-la no devolución del aval se produce porque la actora ha incumplido el contrato de obra, puesto que, desde casi el principio de la obra, y de forma progresiva, han ido apareciendo filtraciones.
.-el banco no puede cobrar una comisión de riesgo por un aval que se encuentra vencido desde el 28-2-08, por lo que si la actora ha querida pagar tal comisión es cosa suya, pero no puede repercutir su coste a la demandada.
.-de cualquier forma y como tal aval no le sirve a la demandada, se adjunta al escrito de contestación, solicitando su desglose y devolución a la actora, sin que ello suponga que la demandada reconozca que tuviera la obligación de devolución dada la situación indicada de incumplimiento contractual.
En la fundamentación jurídica de la contestación a la demanda se invocan los arts. 1261.3, y 1274 y 1275 CC, argumentando sobre la pérdida de causa del aval una vez dejó de estar en vigor y consiguiente carencia de efectos del contrato de afianzamiento e inexistencia de obligación de pago de comisiones; la Ley 26/1984 de 19 de junio, de Consumidores y Usuarios, y su art. 10, la Circular del Banco de España 81/1990 del 7 de Septiembre, el art. 48.2 de la Ley 26/1988 de 29 de Julio de Disciplina de intervención de Entidades de Crédito, la Orden 1989/15009 de 12 de Diciembre y el art. 1449 CC en relación al contrato de adhesión, argumentando sobre el detrimento de los intereses del consumidor cuando Banesto cobra una comisión por riesgo cuando el riesgo ha desaparecido por vencimiento del aval.
En el mismo escrito con separación de hechos y fundamentos de derecho formula demanda reconvencional, solicitando se dicte Sentencia, condenando a la demandada a que:
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) Cumpla el contrato firmado entre las partes el día 18 de abril de 2006.
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) Consecuencia de lo anterior, lleve a efecto en el Aparcamiento situado en la Plaza de los Soldados, s/n, de San Sebastián, del que mi representada es titular, las obras precisas a fin de que se corrijan las filtraciones de agua existentes, así como a reparar los daños que las mismas han producido.
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) Que, en concreto, proceda a realizar las obras siguientes:
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Impermeabilizar: la zona perimetral del aparcamiento; la zona de acceso al aparcamiento y rampa del mismo; la zona de acceso peatonal desde la plaza, y sus muros interiores; y el techo del parking;
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Reparar los daños causados tanto en paredes, como en el techo, por las filtraciones generalizadas que se han producido, en las zonas cuya impermeabilización se ha solicitado.
Todo ello con imposición de costas a la demandada.
Se esgrimen como hechos sustentadores, sintéticamente, los siguientes:
.-en virtud del contrato de 18-4-06, la actora-reconvenida por el precio fijo de 1.344.770,01, se comprometía a llevar a efecto una serie de obras para reparar las deficiencias que padecía el aparcamiento y que se recogen en el exponendo segundo, debiendo dejar el aparcamiento en las debidas condiciones de impermeabilidad y demás, y ello con un período de garantía, salvo de otros plazos legales, mínimo de 10 años.
.-antes del transcurso de tres años desde la finalización de la obra, ya habían comenzado nuevas humedades, goteras y demás deficiencias, cuya corrección se ha reclamado.
.-se anuncia la aportación de informe pericial sobre el estado del aparcamiento, deficiencias observadas y obras a realizar, así como su coste, relacionando los diversos problemas que se observan a simple vista y han sido informados verbalmente por el perito:
-en la zona perimetral del aparcamiento existen manchas y desprendimientos generalizados en la pintura del techo y paredes de todo el indicado perímetro. Algunas de las causas son: la insuficiente dimensión del canal de desagüe; el sellado y remates de la impermeabilización, no se han hecho de forma correcta; lo mismo sucede en los remates de las bajantes con el canalón perimetral; mala ejecución del canalón galvanizado en las plazas individuales.
-en la zona de acceso al aparcamiento existen humedades, manchas y desprendimientos de la pintura en techos y paredes en la zona de rampa del acceso; las causas son las mismas que en el caso anterior.
-en la zona de acceso peatonal desde la plaza se producen humedades en los muros interiores de los garajes, con oxidación en las puertas metálicas. Lo anterior se debe a la ausencia de impermeabilización en el muro exterior de la caja de escalera, y por el hecho de que el remate superior de la caja de escalera carece de goterón.
-y desde no hace mucho tiempo empiezan a salir manchas y entrada de agua, en zonas del techo alejadas de la zona perimetral, por lo que se presume, como causa, un incorrecto sistema de impermeabilización, lo que sería aún más grave.
-todo ello tiene, además, consecuencias accesorias, como la del deterioro de todo aquello que esté próximo a la zona de las humedades, como pueden ser las instalaciones eléctricas, puertas y demás.
En la fundamentación jurídica se invocan los arts. 1588, 1589, 1591 y 1593 CC, las normas generales sobre cumplimiento de obligaciones y contratos, y se alega que si bien no se considera de aplicación la Ley de Ordenación de la Edificación, de forma cautelar y para el caso que se estimare de aplicación, se invocan los arts. 11, 17.3 y 18 de dicho texto legal .
La representación procesal de "Campezo Obras y Servicios S.A." formula contestación a la reconvención con base a los siguientes, sintéticamente:
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-excepcion procesal de indebida acumulación objetiva de acciones.
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-sobre el fondo del asunto, niega la existencia de incumplimiento contractual e imputación de responsabilidad que se le atribuye de contrario, en apretada síntesis, sobre la base de las siguientes alegaciones:
.- en virtud del contrato de 18-4-06 CAMPEZO se obligó a ejecutar exclusivamente las unidades de obra con las calidades y mediciones descrita en el Proyecto "Rehabilitación de estructura y reurbanización de la Plaza de los Soldados de San Sebastián", redactado por LANDABE contratada a tal objeto por COPARASA, así como las descritas en la oferta-presupuesto Nº 22/06 realizada por la actora y acompañado al contrato como Anexo I, con sujeción a las instrucciones de la Dirección Facultativa contratada por COPARASA, LANDABE INGENIEROS, así como de los técnicos municipales (D. Darío ), a cambio de un precio fijo y cerrado de 1.344.770,01 euros salvo que el Ayuntamiento aceptara incrementos en las unidades de obra y mediciones.
En cuanto a nuevas unidades no contratadas, las partes pactaron en la estipulación décima que "la CONTRATA no dará comienzo a la ejecución de los mismos hasta haberse establecido con la PROPIEDAD, que deberá contar con el VºBº del Ayuntamiento de Donostia-San Sebastián, una ampliación del presente contrato que recoja las modificaciones y adiciones pertinentes".
.-CAMPEZO como contrata garantizaba la calidad de los materiales y la correcta ejecución durante 12 meses a partir de la recepción de la misma, y los trabajos de impermeabilización por un plazo mínimo de 10 años. .-las humedades y demás deficiencias ya se exteriorizaron antes de que concluyeran las obras y no por incorrecta ejecución, sino por defectos en otros elementos constructivos que se encontraban fuera del ámbito de actuación del proyecto y de la oferta.
.-dentro de las obras de rehabilitación de aparcamiento, no se encontraba la impermeabilización del vial perimetral que circunda la Plaza y cubierta del aparcamiento, ni de los accesos peatonales ni de la rampa de acceso rodado.
La intervención proyectada, ofertada y ejecutada sobre dicho ámbito consistió:
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En la ejecución en el vial perimetral de una nueva pavimentación de hormigón impreso.
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En el recrecido de la escalera de las esquina norte de la plaza, para alcanzar la nueva cota de urbanización del proyecto.
.-en ejecución de la obra, cuando a la vista de que las obras proyectadas, presupuestas y ofertadas, no garantizaba la total solución al problema de las filtraciones, cuando los técnicos que habían redactado el proyecto de ejecución y llevaban la dirección de obra, pusieron de manifiesto a COPARASA que era necesario acometer una intervención de mayor calado, impermeabilizando también el vial perimetral, los muros y los suelos de las escaleras peatonales, que no se llevaron a cabo por carecer...
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ATS, 26 de Septiembre de 2018
...la sentencia dictada con fecha 18 de marzo de 2016 por la Audiencia Provincial de Guipúzcoa, Sección Tercera, en el rollo de apelación n.º 3162/2015 , dimanante de los autos de juicio ordinario n.º 1414/2012 del Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de San Mediante diligencia de ordenación de ......