ATS 724/2016, 7 de Abril de 2016

Por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 3ª), en autos nº Rollo de Sala 638/2015, dimanante de Sumario 2/2013 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Valdemoro, se dictó sentencia de fecha 4 de noviembre de 2015 , en cuya parte dispositiva se acordó lo siguiente:

"Que debemos condenar y condenamos a Carlos Ramón , como autor criminalmente responsable de un delito continuado de abusos sexuales, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de dos años, seis meses y un día de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, prohibición de aproximación a Isidora ., a su domicilio o cualquier otro lugar en que la misma se encuentre a una distancia no inferior a 500 metros por un periodo de siete años, con prohibición de comunicación con la misma por cualquier medio, visual telemático o escrito por el mismo periodo de tiempo y a que indemnice a la citada menor de edad, en la persona de su legal representante en la suma de 12.000 € en concepto de daños morales, más los intereses legales del artículo 576 de la L. E. Civil .

Se impone al acusado la medida de libertad vigilada por tiempo de tres años y seis meses que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad.

El citado acusado abonará las costas procesales causadas." .

Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de casación por Carlos Ramón , mediante la presentación del correspondiente escrito por el Procurador de los Tribunales D. Julio Alberto Rodríguez Orozco. El recurrente menciona como motivos susceptibles de casación: 1) al amparo del art. 5.4 y del art. 852 de la LECrim por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, 2) al amparo del art. 849.2 de la LECrim por error de hecho en la apreciación de la prueba, 3) al amparo del art. 849.1 de la LECrim por infracción del art. 181.1 CP , y 4) al amparo del art. 851.3 de la LECrim por incongruencia omisiva.

En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Andres Martinez Arrieta.

La representación procesal del recurrente formula el primer motivo de recurso al amparo del art. 5.4 y del art. 852 de la LECrim , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia. El segundo motivo denuncia error de hecho en la apreciación de la prueba. Ambos motivos pueden examinarse conjuntamente.

1. Se alega por el recurrente, en primer lugar que el Tribunal se ha basado en meras suposiciones y sospechas; ningún testimonio en apoyo de la versión de la menor ofrece más crédito que dicha versión; la menor actúa con motivación espuria, por el solo hecho de la vergüenza de reconocer ante su madre una relación sexual consentida con el esposo de aquélla; ha cambiado su declaración en varias ocasiones; las testigos no presenciaron nada raro, sólo manifestaron haber creído lo que la menor les contó; el informe forense -que confunde a la menor con una amiga a la que la primera contó lo ocurrido- solo concluye que no hay evidencias físicas del abuso; la pericia psicológica concluye, a su vez, que el relato de la menor es probablemente creíble; desde que esta relata lo ocurrido a su madre hasta que la misma formula denuncia transcurren casi tres meses en que siguen conviviendo en el domicilio con normalidad, siendo la policía quien "avisa" a la madre al llegar el relato a oídos de la tutora del instituto.

   En el segundo motivo, al amparo del art. 849.2 de la LECrim , se reitera el análisis por parte del recurrente de las pruebas practicadas. Es errónea también la cuantía de la indemnización, cuando no se ha señalado en qué consisten los daños; no hay tratamiento ni secuelas, ni reflejo en el rendimiento académico, sino un normal desarrollo psicológico. La madre se negó a reclamar indemnización.

2. En reiterados pronunciamientos esta Sala viene manteniendo que el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos.

   Pero también es reiterada la doctrina de que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de Instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente.

   Es decir, que a esta Sala no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ella confirmar la valoración del Tribunal de instancia en la medida en que ambas sean coincidentes. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad ( STS 14-03-14 ).

   La única base para medir la indemnización por los perjuicios y daños anímicos es el hecho delictivo mismo del que éstos son su consecuencia o resultado causal, de tal suerte que la propia descripción del hecho constituye la base que fundamenta el "quantum" indemnizatorio señalado por el Tribunal sentenciador en el ejercicio de una prudente discrecionalidad únicamente revisable en casación cuando la valoración rebase los límites mínimos y máximos dentro de los cuales resulta razonable esa prudente discrecionalidad ( STS 21-10-02 ).

3. El recurrente ha sido condenado porque, con ánimo de satisfacer sus deseos sexuales, llevó a cabo en varias ocasiones comportamientos de naturaleza sexual sobre la hija menor de su pareja sentimental, Coral , de nombre Isidora ., nacida el NUM000 -98, aprovechando la relación cuasi parental y la facilidad de acceso a la misma desde el verano de 2010 a agosto de 2012, contactos sexuales que por consiguiente se desarrollaron desde que la menor tenía 11 años hasta el citado mes del año 2012, en el que de manera ininterrumpida se produjeron los mismos en el domicilio familiar que compartían el acusado y Coral en Valdemoro, cuando su madre estaba descansando o fuera del domicilio familiar por razones laborales, aprovechando el acusado los momentos que se encontraba a solas con la menor o cuando el resto de la familia dormía, para tocarla los pechos, el culo así como sus órganos sexuales por dentro de la braguita, con masturbaciones de ella hacia él o realizadas directamente por el propio acusado. La relación sentimental entre el acusado y Coral se inició en 2003, contrayendo matrimonio con la misma en el año 2006 viniendo sus dos hijas menores de edad Isidora . y Guillerma . a vivir a este país ejerciendo el acusado desde entonces funciones parentales, si bien las relaciones impúdicas con la menor no se iniciaron hasta el verano de 2010, con ocasión de un viaje de la familia a Almería. A finales del mes de agosto de 2012, cuando la menor tenía 13 años, el acusado se dirigió a su habitación e intento tocarla nuevamente, llegando a rozar la cara de la menor con el pene del acusado. El día 4 de septiembre de 2012 Isidora . relató lo sucedido durante el referido periodo de tiempo a su madre, habiéndoselo contado previamente a una amiga y a su hermana también menor de edad.

   Este relato ha sido calificado como delito de abusos sexuales, de los arts. 181.1 y 5 , 180.1.4 y 74 del CP , según la redacción de los mismos dada por la Ley Orgánica 5/2010. La Sala de instancia ha valorado las pruebas practicadas en la vista oral, declaración del acusado, manifestaciones de la víctima, testimonios de la madre y la hermana de aquella y de la tutora del instituto, pericial forense y pericial psicológica.

   El recurrente admitió tocamientos, caricias y rozamientos de índole sexual con la menor, si bien los limitó al periodo comprendido entre los meses de mayo y agosto de 2012, espacio temporal en que se quedó sin trabajo, según adujo, permaneciendo más tiempo en la vivienda familiar, nunca antes; negando episodios abusivos de índole sexual en los periodos vacacionales en que la familia acudió Almería y a Galicia ni en ningún otro momento anterior al citado mes de mayo.

   La prueba esencial la ha constituido el testimonio de la menor, que contó al Tribunal que todo empezó en el verano de sexto de primaria, aunque no recordaba bien cómo empezó; estando de vacaciones el acusado la cogía y la tocaba; todo ocurría cuando estaban solos; que él iba a su cuarto; que el acusado le tocaba en el pecho, en el culo y en sus partes íntimas por debajo de las bragas; que a veces ponía la silla en la puerta para que no pudiese entrar; que cuando más ocurrió era en los fines de semana; que nunca coqueteó con el acusado; que en agosto de 2012 ya no pudo más y que a primeros de septiembre se lo contó a su madre, que antes se lo había contado a una amiga y a su hermana.

   La declaración de la víctima se ha valorado por el Tribunal atendiendo al hecho de que la relación con el acusado -como él mismo reconoció- era buena, tratándole como un padre y a que desde el primer momento la menor ha contado lo mismo, la existencia de tocamientos en los lugares del cuerpo antes indicados, tal como lo refirió a su madre, a su hermana, a la tutora y a las peritos que la evaluaron. No ha apreciado el Tribunal a quo la misma persistencia respecto al hecho de la penetración bucal, ya que la declaración prestada en las diferentes instancias por la menor no fue en dicho extremo clara y precisa, abrigándose dudas acerca de la realidad de dicho hecho; no fue objeto de la narración que efectuó ni a su madre, ni a su hermana, ni a la tutora, no constando como tal en el informe psicológico donde hay una referencia a que el acusado le pidió que le introdujese el pene en la boca a lo que ella se negó y que "únicamente lo roza", amén de la negativa de dicho relato fáctico que fue efectuada por el propio acusado a diferencia del reconocimiento parcial y temporal de hechos efectuado y reflejado con anterioridad.

   Se ha valorado igualmente el informe médico, constando en él que las declaraciones de la menor permiten deducir que pueda haber sufrido tocamientos y abusos sexuales sin que haya posibilidad de evidencia biológica y cuántas veces o con quién. Asimismo la pericial psicológica concluyó que la menor emitió un relato no muy extenso, coherente y poco detallado refiriendo un número indeterminado de episodios abusivos a cargo del marido de su madre; que dichos abusos consistieron en tocamientos en genitales, pecho y trasero por dentro de la ropa; realización de masturbación de ella hacia él, así como probables felaciones de ella hacia él; no recordaba el inicio de los episodios abusivos, explicando que comenzó a ser consciente de la inadecuación de los mismos cursando segundo de la E.S.O., describiendo un aumento de la frecuencia e intensidad a partir del verano de 2012, manifestando que antes sólo eran tocamientos. Se reseña en dicho informe: "En relación a la credibilidad del testimonio, en base al análisis de toda la información obtenida, se obtiene el resultado de probablemente creíble, al cumplir determinados criterios de contenido y validez conforme a lo exigido por la técnica".

   De otro lado, la madre confirmó que cuando su hija le narró lo ocurrido le dijo que el acusado la tocaba; tocamientos en las tetas y en el culo -sic-; que no lo consintió; que después de contarlo su hija fue una vez al psicólogo y no le han quedado secuelas. La hermana, de 15 años en la fecha del plenario, también refirió que su hermana le contó que el recurrente le hacía tocamientos y le obligaba a ello y que ella le creyó. La tutora en el centro escolar indicó que le dijo que había sufrido tocamientos cuando estaba sola en casa y que se sentía mal; que llevaba dos años sufriendo los tocamientos; que no quiso preguntarle más detalles; qué es y era una alumna excelente con muy buenas notas.

   Todo lo expuesto sustenta de manera lógica la conclusión de la Sala, que la explica razonadamente, pese a la lógica discrepancia del recurrente con su condena. No concurren en la menor motivaciones espurias, el relato ha sido mantenido, existen testimonios de referencia y la pericia avala la coherencia del discurso de la víctima y su credibilidad.

   De todo lo expuesto se concluye que hubo prueba válida sobre la que el Tribunal, sobre la esencial premisa de la inmediación, asienta razonadamente su convicción acerca de los hechos, con suficiente contenido incriminatorio, que permite por tanto entender correctamente enervada la presunción de inocencia. Sin que, de otro lado, el recurrente haya designado ningún particular documental a los efectos del art. 849.2 de la LECrim , en el motivo formulado a su amparo, en el cual, en realidad, se cuestionaba la suficiencia probatoria declarada en la sentencia.

   En cuanto a los 12.000 euros fijados como indemnización a favor de la menor, la sentencia ha fijado una suma menor a la interesada por el Ministerio Fiscal -20.000 euros-, que ha sido la única parte acusadora, y lo ha razonado atendiendo a la naturaleza de los hechos y circunstancias en que los mismos se produjeron, pero también a la ausencia de tratamientos dispensados, de secuelas conocidas o reflejo en su rendimiento escolar. El Tribunal ha tomado en consideración la doctrina jurisprudencial conforme a la cual indemnización de los daños morales, por su propia naturaleza, carece de la posibilidad de una determinación precisa. No puede calcularse sobre la base de criterios predeterminados y no necesita prueba cuando se infieren inequívocamente de los hechos y basta la determinación del hecho delictivo para poderlos apreciar como consecuencia natural, como aquí sucede.

   Procede la inadmisión de ambos motivos de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .

Se formula el tercer motivo de recurso al amparo del art. al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por infracción del art. 181.1 CP .

1. El recurrente aduce el contenido del citado artículo que establece la pena a imponer, de prisión de uno a tres años, o de multa de dieciocho a veinticuatro meses; no solo es más favorable para el reo la imposición de la pena de multa sino que la pena de prisión frustraría la posibilidad de indemnizar a la víctima.

2. La facultad de individualizar la pena dentro del marco legalmente determinado no es discrecional, sino que está jurídicamente vinculada por los criterios de gravedad del hecho y personalidad del delincuente ( STS 9-2-04 ). Es pacífica la jurisprudencia de esta Sala que considera que no corresponde a este Tribunal de Casación, sino al Tribunal sentenciador la función final de individualizar la pena, por lo que en sede casacional únicamente procederá controlar si el órgano de instancia ha realizado esta función dentro de los parámetros legales y sobre la base de una motivación razonable. Aunque la necesidad de motivación ( art. 120.3 CE ) alcanza en todo caso a la pena concretamente impuesta, no se establece la misma exigencia de motivación cuando se impone el mínimo legalmente previsto -necesaria consecuencia de la afirmación de la existencia del delito sin circunstancias que la modifiquen- que en aquellos otros casos en los que el Tribunal considera procedente una exasperación relevante de la pena: en la medida en que se aleje del mínimo legal se hará más patente la necesidad de explicar fundadamente la razón de la pena que se impone, motivación que en su corrección es controlable en casación por la vía de la infracción de Ley (por todas, SSTS núm. de 30 de noviembre de 2006 y 30 de octubre de 2013 ).

3. El Tribunal sentenciador ha fijado la pena de prisión de 2 años, 6 meses y un día; lo ha hecho tras recordar que la pena imponible es la de prisión de uno a tres años, o de multa de dieciocho a veinticuatro meses, así como que, conforme al art. 66.1.6 CP , el Juez puede imponer la pena en toda su extensión, en atención a las circunstancias personales del autor y a la gravedad del hecho, sin que sea imperativo imponer la pena en su extensión mínima.

Después de exponer los criterios que han de determinar la individualización de la pena, como ejercicio de discrecionalidad reglada, que debe ser fundadamente explicado en la propia resolución judicial y controlable en casación, la sentencia ha valorado que el recurrente carece de antecedentes penales y admitió de forma parcial en el tiempo los hechos objeto de imputación, pero también que debe tenerse en cuenta la situación personal del acusado respecto de la víctima, subtipo agravado apreciado y el espaciado lapso temporal en el que se produjeron los abusos que da lugar a la apreciación de la continuidad delictiva, que obliga a imponer la pena por encima de su mitad superior.

De acuerdo con todo lo expuesto por parte de este Tribunal se estima proporcionada la imposición de la pena de dos años, seis meses y un día de prisión.

En consecuencia, la mera discrepancia del recurrente con la pena fijada, por las legítimas razones que expone el motivo, no muestra la infracción legal que denuncia el motivo, y cuya inadmisión procede de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .

Se formula el último motivo al amparo del art. 851.3 de la LECrim , por incongruencia omisiva.

1. Alega el recurrente que no se ha razonado en sentencia sobre la petición -subsidiaria- de imponer la pena de multa; no pudiendo considerar que haya habido una respuesta implícita dada la grave diferencia entre una y otra clase de penas.

2. Las sentencias de esta Sala 323/2015, 20 de mayo y 444/2015, 26 de marzo , recuerdan que el motivo sustentado en el vicio procesal de incongruencia omisiva, se deriva de que ni explícita ni implícitamente se haya dado respuesta a una cuestión jurídica oportuna y temporáneamente alegada por alguna de las partes del proceso ( STS 671/2012, 25 de julio ); pero además conlleva su denuncia en este control casacional, una exigencia procesal, acudir previamente en la instancia al trámite del art. 267 de a LOPJ para solventar la incongruencia omisiva que ahora denuncia con la pretensión de devolver la causa al Tribunal de procedencia, con las consiguientes dilaciones ( STS 360/2014, 21 de abril ).

3. El motivo carece de fundamento; obviamente la sentencia razona la condena del acusado a la pena de prisión, lo que evidencia que ha rechazado por esas razones, imponerle la pena de multa. Como hemos visto, en el fundamento de derecho sexto se explica la concreta pena impuesta, partiendo de los hechos y circunstancias concurrentes; se trata de una respuesta tácita -y no una mera omisión- pues del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución judicial puede deducirse razonablemente que el órgano judicial ha valorado la pretensión, además de los motivos fundamentadores de la respuesta tácita. El motivo, en definitiva, viene a reiterar su discrepancia con el hecho de que no se haya fijado la pena de multa.

Por último, el recurrente no hizo uso del expediente del art. 161.5º de la LECrim , introducido en 2009, en armonía con el art. 267.5º de la LOPJ .

Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .

En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva: