ATS 786/2016, 14 de Abril de 2016
| Ponente | FRANCISCO MONTERDE FERRER |
| ECLI | ES:TS:2016:4429A |
| Número de Recurso | 209/2016 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 786/2016 |
| Fecha de Resolución | 14 de Abril de 2016 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a catorce de Abril de dos mil dieciséis.
Por la Audiencia Provincial de Gerona (Sección Cuarta), se ha dictado sentencia de 1 de diciembre de 2015, en los autos del Rollo de Sala 31/2015 , dimanante del procedimiento abreviado 57/2014, procedente del Juzgado de Instrucción número 1 de La Bisbal d'Empordà por la que se condena a Eleuterio , como autor, criminalmente responsable, de un delito contra la salud pública, de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto en el artículo 368 del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años de prisión, con la accesoria legal correspondiente, y multa de 436,85 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día, así como al pago de las costas procesales.
Contra la mencionada sentencia, Eleuterio , bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales Don José Ignacio de Noriega Arquer, formula recurso de casación, alegando, como primer motivo, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia y del derecho a la tutela judicial efectiva; como segundo motivo, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder judicial , infracción del precepto constitucional por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y error en la apreciación de la prueba al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; y, como tercer motivo, al amparo del artículo 849.1º de las Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por inaplicación indebida del artículo 368.2º del Código Penal .
Durante su tramitación, se dio traslado del escrito de recurso a las restantes partes personadas. En tal sentido, el Ministerio Fiscal formula escrito de impugnación, solicitando su inadmisión o, subsidiariamente, su desestimación.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal, ha sido designado ponente el Excelentísimo Señor Magistrado Don Francisco Monterde Ferrer.
Como primer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia y del derecho a la tutela judicial efectiva.
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Aduce insuficiencia de las pruebas practicadas para sostener un pronunciamiento condenatorio. Señala que el fundamento de la condena en su contra procede de la declaración de dos testigos, Teodulfo . y Jose Augusto . y del hallazgo en su domicilio de instrumentos propios del tráfico de drogas. Argumenta que ambos testigos negaron en el acto de la vista oral que el recurrente fuese la persona que les vendió droga.
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Esta Sala ha recordado que el derecho a la presunción de inocencia, proclamado en el artículo 24.2º de la Constitución , gira sobre las siguientes ideas esenciales: 1º) El principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal, que corresponde efectuar a los jueces y Tribunales por imperativo del artículo 117.3º de la Constitución ; 2º) que la sentencia condenatoria se fundamente en auténticos actos de prueba, suficientes para desvirtuar tal derecho presuntivo, que han ser relacionados y valorados por el Tribunal de instancia, en términos de racionalidad, indicando sus componentes incriminatorios por cada uno de los acusados; 3º) que tales pruebas se han de practicar en el acto del juicio oral, salvo los limitados casos de admisión de pruebas anticipadas y preconstituidas, conforme a sus formalidades especiales; 4º) dichas pruebas incriminatorias han de estar a cargo de las acusaciones personadas (públicas o privadas); 5º) que solamente la ausencia o vacío probatorio puede originar la infracción de tal derecho fundamental, pues la función de este Tribunal Supremo, al dar respuesta casacional a un motivo como el invocado, no puede consistir en llevar a cabo una nueva valoración probatoria, imposible dada la estructura y fines de este extraordinario recurso de casación, y lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , debiendo este Tribunal verificar y comprobar la correcta función jurisdiccional. (STS de 18 de febrero de 2014 )
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En síntesis, se declaran como hechos probados que, el día uno de octubre de 2011, el acusado Eleuterio vendió, en su domicilio en Palafrugell, a Teodulfo . a cambio de 30 euros una papelina de 0,262 gramos de cocaína, con riqueza del 69%, y el día catorce de octubre de 2011, a Jose Augusto . a cambio de veinticinco euros, una papelina de cocaína con peso de 0,250 gramos y riqueza del 70%.
Autorizada la entrada y registro en el domicilio del acusado, por auto de 20 de octubre de 2011, por el Juzgado de Instrucción nº 1 de La Bisbal d'Empordà , se hallaron en su curso varios recortes de plástico, dos balanzas de precisión de las marcas Torina y Super 100, dos móviles de la marca Samsung, un móvil de la marca Siemens y un móvil de la marca Nokia; 86,96 gramos de marihuana; y una papelina de cocaína de 0,23 gramos con una riqueza del 0,5 %.
La Sala fundamentó la declaración de hechos probados en los siguientes elementos de convicción
i) en primer lugar, las manifestaciones del testigo Jose Augusto . Observaba la Sala que el testigo, en el acto de la vista oral, manifestó no recordar nada de lo acontecido, incluso cuando se le dio lectura de sus propias declaraciones en instrucción.
En esa fase, el testigo no sólo había reconocido la compra de medio gramo de cocaína a Eleuterio , sino que ofreció gran cantidad de datos y detalles concretos, como el precio, las veces que había acudido allí a comprar y la forma en que conoció a aquél. En especial, la Sala de instancia daba singular relevancia, en concreto, el reconocimiento del acusado entre varias fotografías y el número de contacto telefónico suministrado, que coincidía con uno de los teléfonos encontrados en el domicilio del recurrente.
ii) en segundo lugar, las declaraciones del testigo Teodulfo ., quien, aunque en el acto de la vista oral, admitió haber comprado droga, negó que lo hubiera hecho varias veces, no reconociendo al acusado como su suministrador. No obstante, la Sala señalaba que el testigo en su declaración sumarial (folio 58) admitió que fue interceptado el 1 de octubre de 2011 por agentes de la Policía Local de Palafrugell, tras comprarle a Eleuterio una papelina, que le había comprado varias veces antes y que le identificó en las fotografías que le exhibieron en Comisaría.
iii) en tercer lugar, la diligencia de entrada y registro arrojó, como resultado, el hallazgo de instrumental del tipo habitualmente utilizado en el desarrollo de la venta de sustancias tóxicas, como lo eran las básculas de precisión, recortes de plástico, usados normalmente para la confección de las papelinas y casi 85 gramos de marihuana que excedían de lo que suele ser el acopio normal de un consumidor medio.
De todo cuanto antecede, se desprende la existencia de prueba de cargo bastante. La conclusión condenatoria se apoya en las declaraciones de los testigos, en conjunción con los hallazgos verificados en el registro domiciliario del domicilio de Eleuterio aunque es cierto que ambos testigos, en el acto de la vista oral, negaron reconocer al acusado como la persona que les había vendido intervenida, la Sala advertía una dimensión distinta en la forma en que ambos se habían retractado de lo que manifestaron previamente ante el juez de instrucción, Jose Augusto . había reconocido a Eleuterio en instrucción y había dado datos concretos sobre él y los actos de venta realizados. Incluso tras hacerle notar al testigo sus contradicciones en su testimonio, mantuvo su negativa al reconocimiento y no supo dar una explicación suficiente de su retractación.
Por su parte, Teodulfo . no reconoció al acusado, pero, en todo caso, era dato indiscutido que el testigo había sido interceptado, con inmediatez a haber entrado en contacto con el acusado, o quien se le encontró en su poder el instrumental adecuado para la confección y venta de droga y que ni siquiera la alegación del autoconsumo explicaría. Esta dato cobra aún mayor peso, si se tiene en cuenta que no se acreditó que el acusado fuera consumidor de ninguna de las dos sustancias halladas.
Procede, por todo ello, la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
Como segundo motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder judicial , infracción del derecho a la tutela judicial efectiva y error en la apreciación de la prueba.
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Aduce que el Tribunal ha obviado plenamente la prueba practicada en relación a la calidad de consumidor del recurrente en el momento de los hechos. Estima acreditado que era consumidor al tiempo de los hechos de sustancias estupefacientes, como se demuestra por sus propias declaraciones y por el informe emitido por el Centro Penitenciario de Figueras de 9 de diciembre de 2011, obrante al folio 152 de las actuaciones.
El recurrente desdobla su alegación y, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y con base en ese mismo documento, estima que la Sala de instancia ha incurrido en error al no considerar que el recurrente es una persona consumidora de sustancias estupefacientes.
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El derecho a la tutela judicial efectiva, establecida en el artículo 24.1º de la Constitución Española , comprende, entre otros derechos, el de obtener una resolución fundada en derecho de los Jueces y Tribunales, y exige que las sentencias expliciten de forma suficiente las razones de sus fallos, esto es, que estén motivadas de forma bastante, lo que además venía ya preceptuado en el artículo 142 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y está prescrito por el artículo 120.3º de la Constitución , así como se deduce implícitamente de la prohibición de la arbitrariedad que impone el artículo 9.3º de la misma ( SSTS 522/2008, de 4 de diciembre y 800/2015, 17 de diciembre de 2015 ).
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El Tribunal de instancia estimó que no se había acreditado mínimamente la condición de consumidor del acusado, a cuyo favor solamente operaban sus propias declaraciones y un informe expedido por el Centro Penitenciario, que la Sala calificaba de vago e impreciso, del que no se daban ni siquiera datos concretos de su inclusión en un programa de deshabituación a sustancias tóxicas.
En definitiva, la ausencia de declaración del acusado como consumidor de droga es resultado de su falta de acreditación bastante. En reiteradas ocasiones, esta Sala ha establecido la doctrina de que la apreciación de una circunstancia modificativas de la responsabilidad criminal, ya sea atenuante, eximente o agravante, requiere la plena acreditación del supuesto fáctico que le sirve de base ( STS 139/2012, de 2 de marzo ).
Además, tampoco puede obviarse que la jurisprudencia de esta Sala ha condicionado la apreciación de la atenuante de grave adicción a las drogas a unos presupuestos, que no concurren en el presente caso. En primer lugar, se exige no sólo la demostración del consumo de droga sino también de la correlativa merma de las facultades volitivas, intelectivas y cognitivas del sujeto ( SSTS de 16 de abril de 2011 y de 1 de diciembre de 2008 ). También es preciso que exista una relación funcional entre la actividad delictiva y la necesidad del sujeto de conseguir medios financieros para la satisfacción de sus propia adicción ( STS 189/2009, de 25 de febrero ).
Desde la óptica del error en la apreciación de la prueba, el documento citado no acredita, de forma incontestable, que el Tribunal haya incurrido en error patente en la valoración de la prueba. Como se ha expuesto, el certificado expedido por el Centro Penitenciario resulta insuficiente para acreditar la condición de consumidor del acusado, al margen de que, como se ha dicho, la simple demostración de esta condición no basta para poder apreciar la atenuante de grave adicción a las drogas.
Consecuentemente, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
Como tercer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal .
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Con carácter subsidiario a los anteriores motivos, considera que la cantidad de droga intervenida es muy baja y que concurren, además, circunstancias personales, como su condición de consumidor sometido a tratamiento de deshabituación, que permiten la apreciación del tipo privilegiado de escasa entidad.
En consecuencia, solicita la aplicación del párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal , en su mínima extensión.
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El artículo 368 del Código Penal , tras la reforma introducida por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, dispone que "los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, serán castigados con las penas de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud, y de prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo en los demás casos.
No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los Tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. No se podrá hacer uso de esta facultad si concurriere alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los artículos 369 bis y 370."
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La Sala de instancia desestimó la solicitud formulada en tal sentido por la defensa del acusado con razonamientos que merecen refrendo. Observaba el Tribunal de instancia que, aunque era cierto que las cantidades de droga intervenidas no eran especialmente significativas, las declaraciones de los testigos, las observaciones de los agentes y los hallazgos en la vivienda del acusado apuntaban al desarrollo habitual de la venta de sustancias estupefacientes, como medio de vida, para lo que los compradores entraban en contacto con él. Además, también se había puesto de relieve que el acusado traficaba no sólo con una única sustancia, sino con dos, ampliando de esa forma el abanico de sus posibles compradores y ayudando a esparcir los efectos perniciosos del consumo de droga a un mayor número de personas.
Como ya se ha puesto de manifiesto, en esos términos, no puede estimarse que los hechos revistan escasa entidad.
Procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formulado por el recurrente contra la sentencia de la Audiencia de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
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SAP Sevilla 301/2017, 28 de Junio de 2017
...su adicción (véase el Pleno del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2001 y la SSTS de 5 de abril de 2004 ). En este sentido, el ATS de 14 de abril de 2016, afirma "la diligencia de entrada y registro arrojó, como resultado, el hallazgo de ... casi 85 gramos de marihuana que excedían de lo ......
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SAP Sevilla 491/2016, 14 de Noviembre de 2016
...su adicción (véase el Pleno del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2001 y la SSTS de 5 de abril de 2004). En este sentido, el ATS de 14 de abril de 2016, afirma "la diligencia de entrada y registro arrojó, como resultado, el hallazgo de ... casi 85 gramos de marihuana que excedían de lo q......