ATS 709/2016, 28 de Abril de 2016

Por la Sección 16 de la Audiencia Provincial de Madrid, se dictó sentencia con fecha 20 de noviembre de 2015, en autos con referencia de rollo de Sala nº 1014/2015 , tramitados por el Juzgado de Instrucción nº 15 de Madrid, como Diligencias Previas nº 5518/2011, en la que se absolvía a Hilario del delito de estafa, declarándose de oficio las costas del juicio.

Contra dicha sentencia se presentó recurso de casación por la Procuradora de los Tribunales Doña Isabel María de la Misericordia García, actuando en representación de Moises y Raúl , con base en cinco motivos: 1) al amparo de los artículos 849.1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción del artículo 24 de la Constitución Española ; 2) al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida inaplicación de los artículos 248.1 , 250.1.5 º y 6 º, 253 y 254 del Código Penal ; 3) al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; 4) por quebrantamiento de forma al amparo del artículo 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; y 5) al amparo del artículo 851.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, este interesó la inadmisión del recurso.

La parte recurrida, Hilario , mediante la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña Sonia Posac Ribera, interesaron la inadmisión del recurso.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Marchena Gomez.

En el motivo primero, formalizado al amparo de los artículos 849.1 y 2 y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial se alega la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva. En el segundo motivo, formalizado al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal sostiene la inaplicación de los artículos 248.1 , 250.1.5 º y 6 º, 253 y 254 del Código Penal . El cuarto motivo se formula por quebrantamiento de forma al amparo del artículo 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Los tres motivos están, en el caso, vinculados entre sí, por lo que pueden ser abordados agrupadamente.

1. En el motivo primero la parte recurrente defiende que los hechos probados integran el delito de estafa. Considera que la Sala les ha causado indefensión al no tener por probados hechos que han sido justificados mediante prueba documental, en concreto las cantidades que entregaron al querellado. Además, refieren que se formuló acusación contra el responsable civil subsidiario, y éste no ha sido parte en el proceso, lo que le ha podido causar indefensión, siendo causa de nulidad. Concluye afirmando la existencia de un error en la apreciación de la prueba al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal basado en los documentos aportados con la querella y en el acto del juicio.

   En el segundo motivo considera que se dan todos los requisitos exigidos por la Jurisprudencia para la existencia del delito de estafa; el querellado conocía la imposibilidad o remota posibilidad que tenía de devolver el dinero a los querellantes, y aún así continuó firmando con ellos nuevos contratos y recibiendo dinero.

   En el cuarto motivo reitera que en las actuaciones se ha omitido la citación para su asistencia al juicio oral de las empresas Sistema de Crédito y Gestión S.A. y Sistemas de Gestión Retric S.L., responsable civil subsidiaria y su avalista.

2. Es preciso recordar, en primer término, como ha hecho esta Sala en diversas resoluciones, el criterio restrictivo implantado por el Tribunal Constitucional en lo que respecta a la extensión del control del recurso de apelación y de casación sobre las sentencias absolutorias cuando se dirimen cuestiones de hecho relacionadas con la apreciación de pruebas personales, criterios instaurados por la sentencia del Tribunal Constitucional 167/2002 , que se han visto reafirmados y reforzados en numerosas resoluciones posteriores del mismo Tribunal (SSTC 170/2002 , 197/2002 , 118/2003 , 189/2003 , 50/2004 , 192/2004 , 200/2004 , 178/2005 , 181/2005 , 199/2005 , 202/2005 , 203/2005 , 229/2005 , 90/2006 , 309/2006 , 360/2006 , 15/2007 , 64/2008 , 115/2008 , 177/2008 , 3/2009 , 21/2009 y 118/2009 , entre otras). En esas resoluciones el Tribunal Constitucional considera que se vulnera el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías cuando el Tribunal de la revisión, sin respetar los principios de inmediación y contradicción, procede a revisar y corregir la valoración o ponderación de las pruebas efectuada por el juez de instancia y revoca, en virtud de una reinterpretación de unas pruebas que no ha practicado, la sentencia absolutoria apelada.

   El respeto a los principios de inmediación, contradicción y publicidad, y también el de defensa impide, en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, que los órganos de la revisión modifiquen la valoración de tales pruebas sin haberlas practicado de forma directa y personal en la instancia de revisión. Es por ello que la pretensión de revisión que el recurrente, acusación particular, plantea sobre la base de una revaloración de la prueba, carece de posibilidad de ser estimada por no realizar esta Sala la percepción de la prueba y no disponer de la presencia del acusado para poder expresar su defensa.

   En todo caso, en favor de la acusación entra en consideración el derecho general a la tutela judicial efectiva y el deber de la motivación, es decir, el derecho a obtener una respuesta fundamentada en derecho a sus pretensiones, en este caso, a su acción acusatoria penal. Sin embargo, carece del derecho a obtener una condena.

   Por otra parte, para que el motivo de casación basado en el error de hecho del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda prosperar es jurisprudencia reiterada de esta Sala que concurran los siguientes presupuestos: 1) ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; 2) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; 3) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal; y 4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

   Consecuentemente, este motivo de casación no permite una nueva valoración de la prueba documental en su conjunto ni hace acogible otra argumentación sobre la misma que pudiera conducir a conclusiones distintas de las reflejadas en el relato fáctico de la sentencia, sino que exclusivamente autoriza la rectificación del relato de hechos probados para incluir en él un hecho que el Tribunal omitió erróneamente declarar probado, cuando su existencia resulte incuestionablemente del particular del documento designado, o bien para excluir de dicho relato un hecho que el Tribunal declaró probado erróneamente, ya que su inexistencia resulta de la misma forma incuestionable del particular del documento que el recurrente designa.

3. La anterior doctrina en su proyección al caso enjuiciado nos aboca a la inadmisión de los motivos. También desde la óptica de la tutela judicial efectiva observamos que se ha ofrecido una fundada respuesta a la pretensión condenatoria formulada por la acusación, aunque contraria a sus intereses, y no observamos la errónea valoración de la prueba que se denuncia; ni la infracción ordinaria de ley de la que también se queja la parte recurrente.

   En los hechos probados de la sentencia se declara expresamente acreditado, en síntesis, que el acusado comenzó a finales del año 2006 una relación contractual con Moises y con Raúl , consistente en inversiones de capital, con una alta rentabilidad, teniendo las mismas por objeto el préstamo de dinero a terceras personas a cambio de una garantía hipotecaria, cuando éstos terceros se encontraban ya en situación económica acuciante por haber incumplido sus obligaciones hipotecarias anteriores con entidades bancarias, y con pleno conocimiento de las circunstancias en que se desenvolvían las operaciones. Dichas inversiones las realizó el acusado a través de la entidad Sistema de Gestión Retric S.L., de la que era único socio y administrador.

   En el desarrollo de dicha actividad, a finales del 2008, los inversores obtuvieron en las primeras operaciones una muy alta rentabilidad, cobrando tanto el principal como los intereses pactados, muy superiores a los ofertados por entidades bancarias, continuando de este modo efectuando inversiones en el año 2009, que resultaron fallidas al no obtener la rentabilidad pactada.

   No ha quedado acreditado el montante económico que fue entregado al acusado y no recuperado por los inversores.

   La Audiencia hace una análisis exhaustivo y con rigor de todas las pruebas de que dispuso, llegando a la convicción de la no comisión de los ilícitos penales por los que era acusado el querellado. Así, en los fundamentos de derecho primero a tercero de la sentencia, y con relación al delito de estafa, se afirma la inexistencia de engaño previo bastante por parte de Hilario . A tal efecto, toma en consideración las declaraciones vertidas en el acto del juicio por el acusado, quien manifestó que se dedicaba a las inversiones de alta rentabilidad, donde los inversores aportaban el capital a cambio de unos intereses muy elevados, consistiendo el negocio subyacente en dar segundas hipotecas a personas que se encontraban en apuros económicos por haber dejado de pagar la primera hipoteca, de forma que se entregaba el capital adeudado añadiendo directamente los intereses al principal y figurando todo ello como principal hipotecario, añadiendo luego el interés legal al principal así obtenido. Operaciones que eran conocidas por los querellantes, quienes incluso para entender el proceder llegaron a acudir a la formalización de una operación llevada a cabo en una Notaria. A tal efecto ambos recurrentes reconocen dicho extremo, afirmando Moises que fueron a una Notaría para ver la dinámica de la operación, y ello les dio confianza suficiente para invertir. Proceder de los negocios, efectuado por el acusado, que además queda acreditado por la documental aportada a los folios 405 y ss. de las actuaciones, consistente en testimonio remitido por la Audiencia Provincial de Zamora en el que consta la escritura pública de unos de los préstamos concedidos por el acusado, así como la ejecución hipotecaria del inmueble por un valor superior al dinero prestado.

   Bajo tales premisas, concluye la Sala, no hay engaño precedente al conocer los querellantes la naturaleza real de las operaciones antes de comenzar a realizar las inversiones. Se trataba de un negocio lícito con riesgo, asumiendo los inversores, a cambio de una muy alta rentabilidad, el mismo; con el conocimiento de las circunstancias que le rodeaban. Además, la Sala descarta de forma razonada la existencia de un engaño bastante dadas las circunstancias personales de los querellantes. Moises se dedica al sector inmobiliario, a la compraventa de inmuebles, y Raúl es abogado, habiendo aconsejado al acusado que en los contratos no fijara un interés muy elevado porque podría ser tachado de usura. Finalmente, es contrario a la máxima de la experiencia que los querellantes -según sus manifestaciones-, una vez detraídos de su patrimonio más de 100.000 euros, habiéndose percatado de que el comportamiento del acusado pudiera ser una estafa, entregaran otros 5.000 euros más para otra operación inmobiliaria.

   Finalmente la Sala no considera acreditados las cantidades de los actos de disposición patrimonial- inversiones- efectuadas por los querellantes. No existe un sustrato documental que permita delimitar las mismas, señalando el acusado que el reconocimiento de deuda que firmó lo fue por cantidades muy superiores a las debidas, pues incluían intereses -habiendo llegado a firmar un 44% de intereses-, intentando a finales de abril del año 2009 alcanzar un acuerdo para no ser denunciado, habiéndole solicitado los querellantes la cantidad de 128.000 euros, intereses incluidos. Contrariamente a lo referido por los recurrentes, el acusado no reconoció deber la cantidad adeudada, reconoció que los querellantes le entregaron 63.000 euros a los que cabría añadir otros 10.500 euros de intereses, pero nunca los 128.000 euros que firmó haber recibido. Además, de no acreditar documentalmente la entrega de las cantidades reclamadas, sus declaraciones fueron contradictorias. Ambos afirmaron que entregaron parte del dinero en metálico, fijando la cifra en 60.000 euros, dinero que afirmaba Moises lo tenía en su casa y despacho, porque al dedicarse al mundo inmobiliario de la compraventa de inmuebles era muy normal que tuviera efectivo, añadiendo que también había dinero de su mujer y una parte la sacó del banco, si bien no consta recibo bancario alguno de la extracción. Por su parte, Raúl afirma que los 60.000 euros fueron sacados del banco el mismo día que se lo entregaron al acusado; declaración que carece de prueba alguna como justificación bancaria y entra en clara contradicción con lo manifestado por Moises . Tras dicha afirmación, Raúl refiere que parte del dinero era de su hermana, extremo que tampoco justifica, manifestando finalmente que la procedencia del dinero era en parte suya, la tenía en su casa, extremo que carece también de cualquier sustento probatorio. Partiendo de dichas circunstancias, la Sala considera que no se ha acreditado la cantidad que efectivamente fue entregada por los querellantes al acusado. En definitiva, la Sala reconoce que hubo disposiciones patrimoniales de los querellantes, pero las mismas no están cuantificadas.

   En fin, en relación al caso concreto realmente no se ha probado la existencia de engaño precedente en el comportamiento del acusado, los recurrentes conocían el negocio en el que se iba a invertir el dinero entregado, asumiendo los inversores los riesgos de la actividad.

   En cuanto al error facti que se denuncia es lo cierto que el Tribunal de instancia no se separa de la documental que se cita. En todo caso los "documentos" aportados y citados por la querellante no son literosuficientes para evidenciar el error en la apreciación de la prueba que se denuncia, sin que en los hechos probados de la Sentencia recurrida aparezcan elementos fácticos en contradicción con aquello que los documentos, por su propia condición y contenido y por sí solos, sean capaces de acreditar. El tribunal de instancia no ha prescindido de los documentos citados, sino que no ha considerado que los documentos citados por la parte recurrente -la documental aportada con la querella, sin concretar particulares, y los recibos de ingresos realizados a favor del querellado aportados en el acto del juicio, así como el documento de reconocimiento de la deuda por el acusado- sean literosuficientes para acreditar la cantidad real entregada al acusado. El acusado en el acto del juicio explicó que firmó el documento de reconocimiento de la deuda con el único fin de evitar la interposición de la denuncia, pero que el dinero que los querellantes le entregaron ascendía a 63.000 euros, a los que cabrían añadir los intereses; por otro lado, los justificantes de ingresos en la cuenta del acusado no superan la suma de 60.000 euros.

   Los documentos carecen, así, de poder demostrativo directo. Además, del motivo de casación se deduce que el error en la prueba no se predica del contenido de los documentos en sí, sino que la parte entiende que el Tribunal de instancia no ha valorado correctamente los mismos y el comportamiento del recurrido. Esto es, la parte no pretende extraer el error en la prueba del contenido documental, que pudiera haber sido incorrectamente apreciado por el Tribunal, sino que a través de tal contenido conjetura sobre cuál fue la actitud e intención del recurrido, para fundamentar la existencia de engaño en su comportamiento. En definitiva, dada la exposición del recurso, no se trata de una cuestión de error en la prueba derivado de un documento que sea considerado como tal a efectos casacionales, sino que se lleva a cabo una nueva ponderación de la práctica totalidad de la prueba obrante en autos, ponderación que ya efectuó el Tribunal de instancia en ejercicio de la facultad que le otorga el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , para obtener la convicción de que no resultó acreditado ningún hecho de naturaleza delictiva. Que esa convicción sea distinta a la sostenida por el recurrente no determina la existencia del error de hecho alegado.

   En fin, la sentencia no se distancia del canon constitucional impuesto por una valoración racional de la prueba. Antes al contrario, realiza una correcta ponderación de todos los elementos de cargo que fueron ofrecidos por la acusación para respaldar sus imputaciones, así como las pruebas de cargo también practicadas.

4. Respecto a la nulidad solicitada por falta de citación del responsable civil subsidiario, la misma ha de inadmitirse, dada la ajenidad de los intereses puestos de manifiesto. Resulta procedente recordar que es doctrina reiterada de esta Sala (Cfr SSTS 5-12-2012, nº 974/2012 ; 84/2010, de 18-2 , y 987 /2011 de 5-10); y del TC ( SSTC 181/92 de 3-2 ), que la casación se concibe únicamente para defender y ejercitar derechos propios pero no ajenos.

   En definitiva no hay posibilidad de admitir la defensa de derechos ajenos cuya titularidad corresponde a personas cuya representación no se ostenta. Por tanto, cuando se interpone un recurso tiene que ser la condición y limitación impuesta por la ley "ab initio". Otra solución impondría una invasión de facultades reservadas a otras partes, defendiendo derechos que no le son propios, ni personales, ni representados por él a lo largo del mismo.

   Asimismo, cabe indicar que aún cuando en el cuarto motivo se haga referencia a dos empresas: la empresa Sistemas de Gestión Restric, S.L. como responsable civil subsidiaria y su avalista, la entidad Sistema de Crédito y Gestión S.A., en ningún momento la acusación particular solicitó la condena de dichas entidades, únicamente el Ministerio Fiscal interesó la responsabilidad civil subsidiaria de la empresa Sistemas de Gestión Retric, S.L., entidad a la que como hemos argumentado no se le ha causado indefensión.

   En cuanto a la infracción de ley alegada por indebida inaplicación de los delitos de estafa y alzamiento de bienes, el recurrente se aparta de los hechos declarados probados, pretendiendo sustituir los mismos por su valoración, lo que excede del cauce casacional empleado. La ausencia de los elementos del tipo de sendos delitos en los hechos probados es colorario de la valoración que la Sala ha efectuado de la prueba, en la que se concluye, respecto al delito de estafa, que por la parte acusadora no se ha acreditado la existencia de un engaño que provocara el desplazamiento patrimonial. Y en cuanto a la apropiación indebida, la Sala, en el fundamento jurídico cuarto, justifica la ausencia de los elementos del tipo por cuanto no se ha acreditado el apoderamiento del dinero, el acusado no negó haber recibido ciertas cantidades de dinero, si bien no se ha acreditado que dichas cantidades fueran destinadas a una finalidad distinta o para un destino diferente al pactado.

   Por todo lo expuesto procede la inadmisión de los motivos ex artículos 884.3 y 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El tercer motivo se formula por error en la apreciación de la prueba.

1. La parte recurrente pese al enunciado, a continuación hace referencia a los apartados 851.1, 2 y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, para seguidamente manifestar que en la sentencia no se redactan hechos probados y no contradichos por otros medios de prueba, como los ingresos que realizaron en la cuenta del acusado, el reconocimiento documental que hace el querellado hace de la deuda, o el reconocimiento que efectúa de su condición de ludópata.

2. Al respecto ha señalado la STS 495/2015 de 29 de junio , con cita de la sentencia de esta Sala 1100/2011 de 27 de octubre , que este vicio denominado por la jurisprudencia "incongruencia omisiva" o también "fallo corto" aparece en aquellos casos en los que el Tribunal de instancia vulnera el deber de atendimiento y resolución de aquellas pretensiones que se hayan traído al proceso oportuna y temporalmente, frustrando con ello el derecho de la parte, integrado en el de tutela judicial efectiva, a obtener una respuesta fundada en derecho sobre la cuestión formalmente planteada. Aparece, por consiguiente, cuando la falta o ausencia de respuesta del Juzgador se refiere a cuestiones de derecho planteadas por las partes. No se comprenden en el mismo las cuestiones fácticas, que tendrán su cauce adecuado a través de otros hechos impugnativos, por lo que no puede prosperar una impugnación basada en este motivo en el caso de que la cuestión se centre en la omisión de una argumentación, pues el Tribunal no viene obligado a dar una respuesta explícita a todas y cada una de las alegaciones o argumentaciones, bastando con la respuesta a la pretensión realizada, en la medida en que implique también una desestimación de las argumentaciones efectuadas en sentido contrario a su decisión.

3. El motivo ha de inadmitirse. En cuanto a la infracción por error de hecho debemos estar a lo manifestado en el anterior fundamento jurídico.

Tampoco existe el quebrantamiento de forma denunciado. El motivo casacional alegado requiere que exista incomprensión de lo que realmente se pretendió manifestar, bien por la utilización de frases ininteligibles, bien por omisiones sustanciales o por el empleo de juicios dubitativos, por absoluta carencia de supuestos fácticos o por la mera descripción de la resultancia probatoria huérfana de toda afirmación por parte del juzgador. Ahora bien, no existe tal incomprensión en el relato de los hechos probados.

Asimismo, el recurrente cuando denuncia que en los hechos probados no se recogen hechos que debían constar como probados, en realidad muestra su disconformidad con la inferencia efectuada por el tribunal de instancia respecto a la no concurrencia del engaño bastante, la distracción del dinero entregado, así como la falta de concreción del perjuicio, de modo que los hechos que se omiten en los hechos probados son precisamente porque no han resultado probados; así, contrariamente a lo afirmado por la parte recurrente el acusado en el acto del juicio no reconoció deber la suma de 128.000 euros, sino 63.000 euros, y los documentos aportados en el acto del juicio oral justifican únicamente la entrega en la cuenta del querellado de 58.000 euros. Por consiguiente, existe conexión entre este motivo y el primero, con el resultado mencionado anteriormente.

Procede la inadmisión de los motivos ex artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El quinto motivo se formula al amparo del artículo 851.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

1. Denuncia la parte recurrente que la Sala no ha resuelto sobre la calificación de los hechos como delito de apropiación indebida.

2. Es de aplicación la doctrina indicada en el anterior fundamento jurídico. El motivo es inviable. La sentencia aborda en el fundamento jurídico cuarto dicha cuestión, concluyendo la inexistencia del delito de apropiación de indebida por no haberse acreditado que el acusado hubiera dado a las cantidades recibidas otro fin distinto del pactado.

En atención a lo expuesto procede la inadmisión del motivo ex artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia se ha de dictar la siguiente: