STS 349/2016, 28 de Abril de 2016

Con fecha 23 de mayo de 2013, el Juzgado de lo Social nº 1 de Barcelona dictó sentencia , en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que, estimando en parte la demanda interpuesta por SINDICATO METGES DE CATALUNYA, actuando en nombre e interés de sus afiliados Leon , Angelina , Teodosio , Gregoria , Abilio , Demetrio , Ignacio , Plácido , Luis Carlos , Doroteo , Leovigildo , Jose Augusto , Alvaro y Fátima contra HOSPITAL COMARCAL DE SANT BERNABÉ, debo declarar y declaro el derecho de los demandantes a percibir las horas de presencia física que excedan de la jornada anual de 1826 horas 27 minutos, al valor de la hora ordinaria (hora de trabajo en planta), condenando, en consecuencia, a la entidad demandada a estar y pasar por dicha declaración y a abonar a cada uno de los trabajadores demandantes por tal concepto y por los períodos de 2005 a 2012, las siguientes cantidades: Leon : 12.110,41 euros. Angelina : 8.560,11 euros. Teodosio : 66.370,51 euros, Gregoria : 22.824,78 euros. Abilio : 45.369,28 euros. Demetrio : 39.137,56 euros., Ignacio : 4.526,18 euros., Plácido : 14.630,30 euros, Luis Carlos : 14.630,30 euros, Doroteo : 11.394,34 euros. Leovigildo : 21.245,65 euros. Jose Augusto : 114.794,69 euros. Alvaro : 11.024,37 euros. Fátima : 2.027,21 euros.".

En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: "PRIMERO.- Los trabajadores demandantes están todos ellos afiliados al Sindicato Metges de Catalunya y vienen prestando sus servicios para la entidad demandada, con las siguientes circunstancias laborales (no controvertido): Leon : Antigüedad: 25 de abril de 2003. Categoría profesional: FACPIII. Salario: 5.387,24 euros mensuales brutos. Angelina : Antigüedad: 7 de abril de 2003. Categoría profesional: FACPIII. Salario: 4.879,27 euros mensuales brutos. Teodosio : Antigüedad: 7 de febrero de 1988. Categoría profesional: FACPIII. Salario: 5.379,46 euros mensuales brutos. Gregoria : Antigüedad: 1 de marzo de 1986. Categoría profesional: FACPIII. Salario: 4.110,96 euros mensuales brutos. Abilio : Antigüedad: 1 de febrero de 1988. Categoría profesional: FACPIII. Salario: 5.330,27 euros mensuales brutos. Demetrio : Antigüedad: 20 de marzo de 2001. Categoría profesonal: FACPIII. Salario 5.608 euros mensuales brutos. Ignacio : Antigüedad. 21 de febrero de 2005. Categoría profesional: FACPIII. Salario: 3.375,29 euros mensuales brutos. Plácido : Antigüedad: 5 de julio de 2004. Categoría profesional: FACPIII. Salario: 5.661,12 euros mensuales brutos. Luis Carlos : Antigüedad: 29 de octubre de 2001. Categoría profesional: FACPIII. Salario: 4.585,02 euros mensuales brutos. Doroteo : Antigüedad: 7 de mayo de 2001. Categoría profesional: FACPIII. Salario: 5.787,60 euros mensuales brutos. Leovigildo : Antigüedad: 4 de agosto de 1988. Categoría profesional: FACPIII. Salario: 4.707,01 euros mensuales brutos. Jose Augusto : Antigüedad: 1 de noviembre de 1987. Categoría profesional: FACPIII. Salario: 7.810,63 euros mensuales brutos. Alvaro : Antigüedad: 13 de noviembre de 2003.Categoría profesional: FACPIII. Salario:6.024,21 euros mensuales brutos. Fátima : Antigüedad: 21 de diciembre de 2005. Categoría profesional: FACPIII. Salario:3.914,82 euros mensuales brutos. SEGUNDO.- El hospital demandado está concertado con el Servei Catalá de la Salut e integrado en Xarxa Hospitalaria d'Utilització Pública (XHUP), siendo de aplicación a la relación laboral entre las partes el Convenio colectivo de ámbito de empresa para el personal facultativo (Convenio obrante a los folios 431 a 448) y 540 a 557). TERCERO.- En mayo de 2007 dos asociaciones empresariales del sector hospitalario, CONSORCI ASSOCIACIÓ PATRONAL SANITARIA I SOCIAL y UNIÓ CATALANA D'HOSPITALS, interpusieron ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña demanda de conflicto colectivo, frente a distintos Sindicatos, entre ellos el hoy demandante. En la demanda, que dio lugar a las actuaciones 14/2007, los demandantes Interesaban que se declarara que el artículo 37.13 del Convenio de Hospitales de la Xarxa Hospitalária d'Utilitzación Pública se adecua a la legalidad, por ser acorde con la regulación Moda por la Ley 55/2003 del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud. Subsidiariamente y para el caso de considerar que no es aplicable dicho Estatuto Marco, se Interesaba que se declarara que el artículo 37.13 del Convenio, en relación al 28 del mismo, se adecua al artículo 35 ET . Subsidiariamente a lo anterior, interesaban que se declarara la rescisión o la nulidad de la totalidad del Convenio colectivo. Y subsidiariamente a todo lo anterior, que se declarase que para el cálculo del precio de la hora de guardia, el divisor debía ser 1.826 horas con 27 minutos, en lugar del valor de la jornada ordinaria vigente en cada año de aplicación del Convenio (demanda obrante a folios 578 a 599, que se da por íntegramente reproducida). CUARTO.- La anterior demanda de conflicto colectivo fue desestimada por sentencia de la Sala de lo Social, de 16 de julio de 2007, la número 22/2007, dictada en las actuaciones 14/2007. Esta sentencia fue anulada por otra de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de fecha 3 de marzo de 2009, dictada en el recurso de casación 148/2007, devolviendo las actuaciones a la Sala de Cataluña para que dictara nueva sentencia (sentencias, obrantes a folios 449 a 456, que se dan por íntegramente reproducidas). En fecha 19 de octubre de 2009 la Sala del Tribunal de Cataluña dictó nueva sentencia por la que, estimando en parte la demanda de conflicto colectivo, declaraba que el artículo 37.13 del VII Convenio colectivo de la XHUP, en relación al artículo 28 del mismo se adecua al artículo 15 del ET , en la medida en que se aplique a las horas de atención continuada que no superen lo jornada máxima legal, desestimando las restantes pretensiones. Esta sentencia fue confirmada por otra de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de fecha 23 de marzo de 2011, dictada en el recurso de casación 3/2010 (sentencias obrantes a folios 457 a 465 y 602 a 617, que se dan por íntegramente reproducidas). QUINTO.- De estimarse íntegramente la pretensión actora, de que se abonen las horas de presencia esencia física realizadas por encima de la jornada anual de 1.826 horas y 27 minutos, con arreglo al precio de la hora ordinaria, la demandada debería abonar a cada uno de los demandantes las cantidades totales que obran al folio 376, relativas a los años de 2005 a 2012, con las que estaría de acuerdo la demandada (relaciones obrantes a folios 376 y su desglose por años, folios 377 a 387). De prosperar la segunda alegación subsidiaria formulada por la entidad demandada, de que se descuente la cantidad percibida por los actores en concepto de "complemento de atención continuada", la demandada debería abonar a cada uno de los demandantes las cantidades que reclaman, restando únicamente el importe del referido complemento, en las cuantías que obran a los folios 630 y siguientes, relativas a los años de 2005 a 2011, a las que no se ha opuesto la parte actora (relaciones obrantes a folios 630 a 636 y hojas de salario en que se recogen las cantidades percibidas en concepto de complemento de atención continuada, folios 637 a 706). SEXTO.- Las papeletas de conciliación extrajudicial fueron presentadas en fechas 30 de noviembre de 2006 y 19 de diciembre de 2007, el intento conciliatorio tuvo lugar, sin avenencia, el 21 de diciembre de 2006 y el 15 de enero de 2008, respectivamente (folios 34 y 192).".

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por D. Leon , Dª Angelina , D. Teodosio , Dª Gregoria , D. Abilio , D. Demetrio , D. Ignacio , D. Plácido Y D. Luis Carlos , ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, la cual dictó sentencia en fecha 3 de febrero de 2014 , en la que consta el siguiente fallo: "Que debemos desestimar y desestimamos los recursos de suplicación interpuestos por el Sindicato de Médicos de Cataluña, en nombre e interés de sus afiliados Leon , Angelina , Teodosio , Gregoria , Abilio , Demetrio , Ignacio , Plácido , Luis Carlos , Doroteo , Leovigildo , Jose Augusto , Alvaro y Fátima , y por el HOSPITAL COMARCAL DE SANT BERNABÉ contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Barcelona, en fecha de 23 de mayo de 2013 , que recayó en los autos nº 128/2007 y acumulados 74/2008, en virtud de demanda presentada por el Sindicato antes citado contra dicha empresa y, por tanto, se debe ratificar y ratificamos la citada resolución.".

Por las representaciones de la FUNDACIÓ BENÈFICA DE LŽHOSPITAL DE SANT BERNABÉ, y de D. Leon , Dª Angelina , D. Teodosio , Dª Gregoria , D. Abilio , D. Demetrio , D. Ignacio , D. Plácido Y D. Luis Carlos se formalizaron los presentes recursos de casación para la unificación de doctrina, en los que se alegan como sentencias contradictorias con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de 28 de junio de 2008 (R. 1330/2008 ) y la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de fecha 8 de octubre de 2012 (R. 1017/2012 ) respectivamente.

Por providencia de ésta Sala de procedió a admitir a trámite el citado recurso y habiendo sido impugnado el recurso, se emitió el preceptivo informe del Ministerio Fiscal en el sentido de considerar el recurso interpuesto por los trabajadores procedente e improcedente el interpuesto por la FUNDACIÓ BENÈFICA DE LŽHOSPITAL DE SANT BERNABÉ, se declararon conclusos los autos, señalándose para su votación y fallo el día 20 de abril de 2016, en cuya fecha tuvo lugar.

Los demandantes, médicos en ejercicio que prestan servicios por cuenta de la FUNDACIÓ BENÈFICA DE LŽHOSPITAL DE SANT BERNABÉ, reclaman distintos importes en concepto de diferencias-hora de presencia física que excede de la jornada de 1826 horas con 27 minutos con arreglo al valor de la hora ordinaria. el Juzgado de lo Social estimó en parte la demanda condenando a la demandada a abonar las horas realizadas por encima de una jornada de 1826 horas y 27 minutos al precio de la hora ordinaria, y su sentencia fue confirmada en Suplicación. La estimación fue parcial al descontar el complemento de atención continuada del importe total reclamado.

Recurren ambas partes en casación para la unificación de doctrina debiendo examinar en primer término por razones de método el recurso de la demandada ya que en el se combate la premisa mayor, el adeudo de las cantidades reclamadas en concepto de guardia de presencia física realizada excediendo el número de horas de la jornada ordinaria.

La FUNDACIÓ BENÈFICA DE LŽHOSPITAL DE SANT BERNABÉ recurre en casación para la unificación de doctrina y ofrece como sentencia de contraste la dictada el 28 de julio de 2008 por el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana .

El objeto de debate que plantea en su recurso es el de la normativa aplicable para determinar cual es la extensión de la jornada ordinaria.

La sentencia recurrida ha partido de una jornada de 1826 horas y 27 minutos con arreglo al Estatuto de los Trabajadores pero la recurrente sostiene que la jornada de los recurrentes quedó bajo el imperio de la Ley 55/ 2003 de 16 de diciembre por la que se aprueba el Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud, artículo 48.3 y Disposición Adicional Segunda del citado Texto Legal.

En la sentencia de comparación se declara aplicable la Disposición Adicional segunda del Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud al personal Laboral al servicio del Consorci Hospital general Universitari de Valencia.

Pese a la aparente similitud de cuestiones planteadas en ambos litigios no cabe apreciar entre ambas resoluciones la preceptiva contradicción en los términos exigidos por el artículo 219 de la L.J .S.

El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R. 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y 2506/2007 ), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 .

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007 ; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006 ; 18 de julio de 2008, R. 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008 , R. 1126/2007 y 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008, 2637/2007 y 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009 , 3014/2007 y 1138/2008 ), 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010 , 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011 , 18 de enero de 2012, 1622/2011 y 24 de enero de 20121 R. 2094/2011 .

En la sentencia recurrida se aplica el efecto de cosa juzgada respecto de la sentencia recaída en un litigio anterior seguido por el trámite de conflicto colectivo, circunstancia que no coincide con la sentencia referencial que precisamente se dicta en un conflicto colectivo cuyo objeto es la impugnación de un convenio colectivo en el que no existe efecto de cosa juzgada fundado en un proceso anterior.

La apreciación de una causa de inadmisión en el trámite de dictar sentencia determina la desestimación del recurso, de conformidad con el informe del Ministerio Fiscal, con imposición de las costas a la recurrente a tenor de lo preceptuado en el artículo 235 de la L.J .S.

El recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por los trabajadores consta de un solo motivo para el que ofrecen como sentencia de contraste la dictada el 8 de octubre de 2012 por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña .

La sentencia de comparación desestimó el recurso de la entidad hospitalaria demandada y consideró que el complemento de atención continuada es un concepto estrictamente salarial que compensa la disposición a realizar horas extraordinarias y no las concretas circunstancias en que éstas se realicen por lo que obviamente no se debe incluir en la determinación del precio de la hora extraordinaria.

Entre ambas resoluciones concurre la preceptiva contradicción en los términos exigidos por el artículo 219 de la L.J .S.

Los recurrentes alegan la infracción del artículo 34 del Convenio Colectivo de la Xarxa Hospitalaria dŽUtilizacio Pública en vigor desde 2005, del artículo 82.2 y 3 del Estatuto de los Trabajadores y del artículo 28 de la Constitución Española .

La cuestión planteada en el motivo, significado del complemento de atención continuada y su incidencia en valor de las horas extraordinarias realizadas por los facultativos de la Xarxa, ha sido objeto de reiterada jurisprudencia, en sentido favorable a la pretensión actora.

Así, en la S.T.S. de 2 de octubre de 2014 (R.C.U.D. 1641/2013 ) se expresa el criterio de la Sala en los siguientes términos: "La primera regla a contemplar sentido literal de las palabras solamente nos proporciona la noción de un elemento añadido a la retribución, "complemento", junto a otros dos, de atención programada y de adscripción al SIPDP.

La noción tradicional del salario presenta dos elementos bien caracterizados, el salario base y los complementos que a su vez pueden ser de cantidad, calidad y personales. En todos ellos late la idea o bien de premio por una especial condición que reúne el trabajador en el caso de los personales o bien de compensación por un mayor gravamen en cuyo caso el origen está en las condiciones en las que el trabajo se desarrolla. Separada de la idea de complemento se sitúa la de jornada, tiempo dedicado al trabajo siendo indiferentes sus condiciones salvo que ese tiempo exceda de determinados limites. El objeto actual de la reclamación se refiere a una circunstancia específica que acompaña a la jornada en cuanto excede de determinados límites pero independiente del precio por unidad de tiempo que ya ha quedado resuelto. Como bien dice la sentencia al estimar la pretensión subsidiaria ya no se trata de variar el precio de la hora en la guardia de presencia física pero sin embargo a ese resultado se llegaría, como censura el recurso si una vez obtenido el importe se detrae el del complemento.

La naturaleza de este último nos conduce a establecer para el mismo el ámbito que le es propio, el de acompañar a elementos básicos, como es el percibo del exceso de jornada en función del tiempo de prestación de servicios, cuando ese exceso adquiere un carácter determinado que supera el de la mera hora extraordinaria debido a la duración alcanzada a tenor de lo previsto en el artículo 34 del Convenio colectivo de la X.H.U.P.

El complemento está previsto para el desempeño de la jornada continuada en su totalidad o en su 75%. Su realización por debajo de dicho límites no es acreedora al complemento porque con el se compensa la mayor seguridad que supone para la empleadora contar con un mayor periodo de tiempo de disponibilidad del mismo trabajador." .

En el mismo sentido, a título de ejemplo, las S.S.T.S. de 7 de octubre de 2014 (R.R 1634/2013, 2283/2013 y 1719/2013), de 8 de octubre de 2014 (R. 1933/2013) y de 28 de julio de 2015 (R. 1476/2014), entre otras muchas.

La doctrina de mérito, prohibición de descontar el importe del complemento de atención continuada del valor de la hora extraordinaria, es de aplicación por razones el homogeneidad y seguridad jurídicas a la presente reclamación dada la igualdad de supuestos contemplados sin que existan nuevas consideraciones que aconsejen su modificación estimando así el recurso de conformidad con el informe del Ministerio Fiscal y sin que haya lugar a imponer las costas respecto de este recurso.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.