STS 1049/2016, 11 de Mayo de 2016

Ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia, Sala de lo Contencioso- Administrativo. Sección Segunda con sede en Las Palmas, se ha seguido el recurso nº 296/2011 , interpuesto por la mercantil ANFI DEL MAR, S.L., representada por el Procurador D. Antonio Lorenzo Vega González, contra el Ministerio de Medio Ambiente, compareciendo en su representación y defensa el Abogado del Estado y como codemandada la entidad mercantil GESTIONES Y EXPLOTACIONES NARVAL, S.L., representada por el Procurador D. Tomás Ramírez Hernández, sobre dominio público.

En el citado recurso se dictó Sentencia con fecha 30 de diciembre de 2014 , cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

"Que d ebemos estimar y estimamos parcialmente el recurso Contencioso-Administrativo interpuesto por la representación procesal de ANFI DEL MAR, S.L., frente al acto antes identificado que anulamos, sin imposición de costas".

Contra dicha sentencia la representación procesal de la mercantil GESTIONES Y EXPLOTACIONES NARVAL S.L., y el Sr. Abogado del Estado en representación de la DEMARCACIÓN DE COSTAS EN LAS PALMAS (MINISTERIO DE AGRICULTURA, ALIMENTACIÓN Y MEDIO AMBIENTE), prepararon ante la Sala de Instancia recursos de casación, que fueron tenidos por preparados en virtud de diligencia de ordenación de 12 de febrero de 2015 y, luego ante esta Sala Tercera presentaron escritos de interposición el Procurador D. Daniel Bufalá Balmaseda en nombre y representación de la citada mercantil, solicitando: <<... y tenga por formalizado el recurso de casación contra la Sentencia 142/2014 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal superior de Justicia de Canarias (sede de Las Palmas) de fecha 30 de diciembre de 2014 (Recurso contencioso-administrativo 296/2011 ), por la que se estimó parcialmente el recurso contencioso administrativo interpuesto por la entidad mercantil ANFI DEL MAR S.L., contra el acuerdo del Jefe de Demarcación de Costas en Canarias del Ministerio de Agricultura, Alimentación y Medio Ambiente de 27 de septiembre de 2010, que archivó la solicitud formulada por la recurrente para el otorgamiento de una concesión de dominio público marítimo-terrestre. Y tras los trámites que en Derecho resulten procedentes dicte Sentencia por la que se case la recurrida y se dicte otra en su lugar que desestime el recurso contencioso-administrativo formulado, con imposición de las costas al recurrente ".

Asimismo, fue presentado escrito por el Sr. Abogado del Estado en representación de la Administración, solicitando: "... tenga por presentado este escrito con su copia, por interpuesto recurso de casación y, previos los trámites pertinentes, dicte en su día sentencia por la que se anule íntegramente la recurrida y se confirme la resolución administrativa impugnada ".

- Mediante diligencia de ordenación de fecha 6 de mayo de 2015, se dió traslado al Procurador Sr. Bufála Balmaseda a fin de que en el plazo de diez días aportara el modelo 696 debidamente validado, requiriéndole para que dentro del mismo plazo aporte a los autos documento acreditativo que dice ostentar de la representación del recurrente, bajo apercibimiento de archivo.

Por diligencia de ordenación de 22 de mayo de 2015, y cumplido el requerimiento efectuado al citado Procurador en la anterior diligencia de ordenación, se le tuvo por personado y parte en la expresada representación; teniendo por personado al Sr. Abogado del Estado en nombre y representación de la Administración, ambos en calidad de recurrentes.

Admitido el recurso mediante providencia de 10 de junio de 2015, la casación se sustanció por sus trámites legales.

Mediante diligencia de ordenación de fecha 24 de junio de 2015, se acordó hacer entrega de copia del escrito de interposición del recurso a la Procuradora D.ª. Soledad Fernández Urias en nombre y representación de parte recurrida, mercantil ANFI DEL MAR, S.L., para que en el plazo de treinta días, formalizase su escrito de oposición, siendo evacuado dicho trámite en el día 4 de septiembre de 2015, en el que solicitó lo siguiente: ". ... por formulada oposición a los recursos de casación interpuestos por el Abogado del Estado y por la mercantil Gestiones y Explotaciones Narval, S.L., contra la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, núm. 142/2014, de 20 de diciembre de 2014, por la que se estimó parcialmente el recurso contencioso-administrativo formulado por mi representada contra la desestimación presunta del recurso de alzada planteado, a su vez, contra el acuerdo del Jefe de la Demarcación de Costas en Canarias del Ministerio de Agricultura, Alimentación y Medio Ambiente de 27 de septiembre de 2010, que archivó la solicitud de concesión, Sentencia que anuló los acuerdos recurridos; y tras los trámites que en Derecho resulten procedentes dicte Sentencia por la que se desestimen los recursos de casación, con la imposición de costas a los recurrentes ".

Por resolución dictada el 11 de septiembre de 2015, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo.

Por providencia de fecha de 11 de marzo de 2016, se señaló para votación y fallo el día 26 de abril de 2016, fecha en la que efectivamente, tuvo lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Mariano de Oro-Pulido y Lopez, Magistrado de la Sala.

Se impugna en el presente recurso de casación 1064/2015 la sentencia que la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias -sede de Las Palmas-, dictó el 30 de diciembre de 2014 en su recurso nº 296/2011 , que estimó parcialmente el formulado por la entidad ANFI DEL MAR S.L., contra resolución del jefe de la Demarcación de Costas de Canarias, de fecha 27 de septiembre de 2010, confirmada en alzada por silencio administrativo de la Dirección General de Sostenibilidad de la Costa y del Mar del Ministerio de Medio Ambiente, Medio Rural y Marino, por la que se deniega y archiva la solicitud de concesión administrativa presentada por dicha entidad, en la urbanización Anfi del Mar, del término municipal de Mogán.

La sentencia recurrida si bien estimó el referido recurso en cuanto anuló la resolución objeto de recurso, por entender, en esencia, que la solicitud de la utilización del dominio público marítimo terrestre no se opone de manera notoria a lo dispuesto en la normativa en vigor, no accedió, sin embargo a la pretensión de plena jurisdicción de declarar concesionaria a la entidad recurrente, "extremo que será decidido por la Administración una vez tramitado el procedimiento".

Contra esa sentencia ha interpuesto recurso de casación tanto la entidad Gestiones y Explotaciones Narval S.L., como el Abogado del Estado.

La citada sociedad esgrime tres motivos de impugnación, el primero, al amparo del apartado c) del artículo 88.1 de la Ley de ésta Jurisdicción , en el que denuncia incongruencia interna de la sentencia, tanto entre sus fundamentos como entre éstos y el fallo adoptado, y los dos restantes, al amparo del apartado d) del mismo artículo, en los que aduce, en el segundo, infracción de las reglas sobre la valoración de la prueba establecidas en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y en el tercero, infracción de los artículos 32 y 35 de la Ley de Costas así como de los preceptos del Reglamento de Costas que los desarrolla.

Por su parte la Abogacía del Estado aduce un único motivo de casación con base, asimismo, en el artículo 35 de la citada Ley de Costas .

Conviene señalar como antecedentes necesarios para una más adecuada comprensión de las cuestiones jurídicas suscitadas, los siguientes:

1. - Por Orden Ministerial de 27 de marzo de 1989 se otorgó a ANFI DEL MAR S.L., concesión administrativa de ocupación de terrenos de dominio público marítimo terrestre con destino a la realización del Proyecto de "ordenación del litoral y obras marítimas en el polígono ANFI DEL MAR, en el término municipal de Mogán, por un plazo de veinte años.

2. - Con fecha 16 de noviembre de 2007 ANFI DEL MAR S.L., solicitó la renovación anticipada de la concesión que fué denegada por resolución de la Directora General de Sostenibilidad de la Costa y del Mar de 6 de agosto de 2009, al entender , en esencia, que la Ley de Costas y su Reglamento no contemplan en su articulado la figura de la renovación y que tal solicitud se correspondería con el otorgamiento de una prórroga que no estaba prevista en las condiciones de la Orden Ministerial de otorgamiento.

3. - El 31 de julio de 2009, la entidad recurrente ahora en casación, con la entonces denominación social BULTIDIOAR S.L., solicitó concesión demanial de ocupación de terrenos de dominio público, básicamente coincidente con los de la antigua concesión de ANFI DEL MAR S.L., a lo que se opuso ésta entidad, siendo finalmente concedida dicha solicitud mediante la correspondiente Orden Ministerial.

En el primer motivo de casación de la entidad recurrente se denuncia incongruencia interna de la sentencia, todo vez que en su fundamento primero se dice que se otorgó a la mercantil solicitante de la concesión un plazo de 10 días para que alegase lo que a su derecho le conviniere y, sin embargo, en su fundamento segundo se dice que: " Si, como se afirma en el acto mediatamente recurrido, la solicitud comprende unos usos no autorizados , -- cobro de cantidades por uso de dominio publico y construcciones que limitan el espacio propiedad de todos--, lo procedente es limitar o denegar tal concesión impidiendo tales usos prohibidos, -- como se ha realizado en las cláusulas impuestas al nuevo concesionario, en las que se obliga a restaurar y destruir determinadas instalaciones o impedir su uso restringido, pero no rechazar de plano la solicitud que solo puede realizarse cuando la violación de la Ley de Costas sea notoria ".

Interesa ante todo recordar que ésta Sala tiene declarado, así sentencias de 22 de junio de 2012 -recurso de casación 1403/2010 - y 29 de marzo de 2012 -recurso de casación 4119/2009 -, que la incongruencia interna de la sentencia consiste en que la conclusión que se expresa en el fallo ha de sustanciarse, de modo armónico y en sintonía con los motivos y razones expuestos en los fundamentos, cuya falta comporta una falta de coherencia interna en su contenida, incurriéndose en tal defecto cuando la parte dispositiva resulta expresamente, inexplicable, incompatible o contradictoria en relación con los fundamentos que le anteceden, de forma que ha decidido en el fallo no es explicado en los fundamentos que le preceden.

Pues bien, en el presente caso no existe la incoherencia procesal denunciada, puesto que la sentencia se limita simplemente en su fundamento primero a transcribir textualmente la parte pertinente del acto recurrido así como a resumir las alegaciones aducidas en la demanda, siendo en el segundo fundamento donde la Sala de instancia expone las razones que le llevan a la estimación del recurso.

En todo caso no está de más señalar el distinto significado del trámite de audiencia previsto en el artículo 35 de la Ley de Costas como condición indispensable para decretar el archivo de la solicitud de utilización del dominio público marítimo terrestre cuando se considere que la misma se opone de manera notoria a lo dispuesto en la normativa en vigor, a que se refiere el fundamento primero de la sentencia recurrida, con las consideraciones efectuadas en el fundamento siguiente en orden al diferente tratamiento otorgado por la Administración a la entidad recurrente en la instancia y a la nueva concesionaria "en las cláusulas impuestas".

En el segundo motivo la entidad recurrente alega infracción por la sentencia impugnada de las reglas sobre la valoración de la prueba establecida por el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al no ponderar de forma razonable y lógica la prueba practicada en el proceso, conforme a las reglas de la sana crítica.

Conviene con carácter previo recordar que es doctrina de ésta Sala, expuesta en las sentencias de 23 de junio de 2004 y 15 de noviembre de 2005, siguiendo las directrices jurisprudenciales elaboradas por la Sala Primera , que la invocación del art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para fundar un motivo de casación está sometida, en lo que ahora interesa, a los siguientes límites: (1) No contiene normas valorativas de la prueba sino que opera para distribuir su carga entre los contendientes procesales. (2) Su invocación por medio del recurso solo procede cuando se ha alterado la regla del " onus probandi ", es decir que no ha tenido en cuenta la sentencia de instancia la regla distributiva de la carga de la prueba y ha atribuido a una parte las consecuencias de la falta de prueba de lo que, en atención a la regla, debió serlo por la contraria y (3) sólo tiene sentido en casación cuando en caso de pruebas dudosas o insuficientes se hacen recaer las consecuencias perjudiciales de la falta de probanza sobre la parte no concernida por la carga de probar.

A las anteriores consideraciones habría que señalar que es reiterada doctrina de ésta Sala según la cual "la formación de convicción sobre los hechos en presencia para resolver las cuestiones objeto de debate procesal está atribuida al órgano judicial que, con inmediación, se encuentra en condiciones de examinar los medios probatorios, sin que pueda ser sustituido en éste concepto por el de éste Tribunal de casación.

En todo caso, conviene tener muy presente la cuestión debatida en la instancia, limitada a determinar si es o no conforme a derecho la decisión por la que la Administración de la Demarcación de Costas acordó archivar una solicitud de concesión administrativa. No se trata, por tanto, de una decisión que requiera el seguimiento de un complejo procedimiento en el que para su resolución final haya que tener en cuenta muchas consideraciones, antecedentes, informes, pruebas, etc, sino de una simple resolución denegatoria del inicio del correspondiente expediente, por lo que tal decisión impeditiva tan sólo procede, como a continuación veremos, cuando la solicitud citada se oponga de manera notoria a lo dispuesto en la Ley, sin que, a juicio de la Sala de instancia, ninguno de los elementos obrantes en las actuaciones tenga virtualidad suficiente a los referidos efectos, lo que, por otra parte, no es cuestión probatoria.

En el tercer motivo la entidad recurrente aduce infracción de los artículos 32 y 35 de la Ley de Costas y los correspondientes preceptos del Reglamento para su desarrollo y ejecución y de la jurisprudencia recaída.

Alega que el citado artículo 35 de la Ley de Costas faculta a la Administración para denegar y archivar las solicitudes de utilización del dominio público marítimo terrestre cuando se oponga de manera notoria a lo dispuesto en la normativa en vigor, sin más trámite que la audiencia previa al peticionario, trámite realizado en el presente caso, citando en apoyo de su tesis la sentencia de éste Tribunal de 28 de octubre de 2003 .

Conviene insistir en que nos encontramos ante una norma excepcional, como es el rechazo ad limine de una petición de utilización del dominio público que debe ser interpretada restrictivamente, siendo tan sólo aplicable en los supuestos en los que la solicitud se oponga de manera manifiesta a lo dispuesto en la Ley.

Por ello, acierta la Sala de instancia cuando considera que el juicio anticipado que comporta la inadmisión de una solicitud de utilización del dominio público marítimo terrestre por oponerse de manera notoria a lo dispuesto en la normativa en vigor, procede tan sólo cuando tal contravención sea manifiesta, y por ello deducible por sí sóla, sin necesidad de realizar razonamiento complejo o precisar prueba distinta a la que resulte de la propia solicitud, o lo que es lo mismo que queda "excluido de su ámbito todo aquello que se refiere a cuestiones jurídicas, apreciación de la trascendencia o alcance de los hechos indubitados, valoración de las pruebas e interpretación de las disposiciones y calificaciones que puedan establecerse".

Si esta interpretación de la norma en cuestión resulta adecuada con carácter general, con mayor razón debe aplicarse en un supuesto como el actual en que, de una parte, la solicitud ha sido formulada para quien durante veinte años ha sido titular de la anterior concesión, y de otra, la Administración ha procedido, como señala la sentencia de instancia, a otorgar una concesión "sobre la misma franja del litoral y con idéntica finalidad, funcionalidad y conjunto de instalaciones a favor de una tercera entidad, cercenando la posibilidad de que la concesión sea tramitada en competencia de ambas solicitudes".

No puede, por último, tomarse en consideración la sentencia de ésta Sala de 28 de octubre de 2003 , pues no se refiere a un supuesto en el que esté en juego el citado artículo 35 de la Ley de Costas .

Las consideraciones efectuadas en los dos fundamentos anteriores sirven asimismo para rechazar el único motivo de casación formulado por el Abogado del Estado, ya que su contenido viene a coincidir con los dos últimos motivos formulados por la entidad Gestiones y Explotaciones Narval S.L.

Por lo expuesto procede desestimar los recursos de casación e imponer las costas a las partes recurrentes de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de ésta Jurisdicción , si bien, como permite el apartado tercero del mismo precepto, dada la índole del asunto y la actividad desplegada por la parte recurrida, procede limitar la cuantía de la condena en costas a la cantidad, por todos los conceptos, de 2000 euros más IVA, a pagar por mitad por ambas partes recurrentes en casación.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,