ATS, 11 de Mayo de 2016
| Ponente | ANGEL FERNANDO PANTALEON PRIETO |
| ECLI | ES:TS:2016:4110A |
| Número de Recurso | 2394/2013 |
| Procedimiento | Casación |
| Fecha de Resolución | 11 de Mayo de 2016 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
AUTO
En la Villa de Madrid, a once de Mayo de dos mil dieciséis.
La representación procesal de la entidad Banco Santander, S.A. presentó escrito en el que interpuso recurso de casación contra la sentencia dictada en segunda instancia, el 8 de julio de 2013, por la Audiencia Provincial de Alicante, Sección 5ª, en el rollo de apelación nº 684/2012 , dimanante del juicio ordinario nº 26/2011, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 12 de Alicante.
Mediante diligencia de ordenación de 15 de octubre de 2013 se tuvo por interpuesto el recurso y se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, con emplazamiento de las partes por término de treinta días, apareciendo notificada dicha resolución a los procuradores de las partes personadas.
La procuradora D.ª Cayetana de Zulueta Luschinger se personó en nombre y representación de Banco Santander, S.A. en calidad de parte recurrente; la procuradora D.ª Ana Llorens Pardo se personó en nombre y representación de D. Darío , D.ª Brigida y la mercantil Senent Blanco Abogados S.L. en calidad de parte recurrida.
Por providencia de fecha 2 de marzo de 2016 se puso de manifiesto a las partes personadas ante este Tribunal la posible concurrencia de causas de inadmisión del recurso.
Mediante escrito presentado con fecha 18 de marzo de 2016, el banco recurrente ha expuesto las razones por las que el recurso deben ser admitido; mediante escrito presentado con fecha 18 de marzo de 2016, la parte recurrida ha manifestado su conformidad con la concurrencia de las mismas.
La parte recurrente constituyó el depósito para recurrir exigido por la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial .
Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Fernando Pantaleon Prieto , a los solos efectos de este trámite.
El recurso de casación se ha interpuesto contra una sentencia recaída en procedimiento ordinario seguido en ejercicio de acción de nulidad de contrato de permuta financiera (swap) suscrito entre las partes. El procedimiento fue tramitado por razón de la cuantía siendo esta inferior a 600.000 euros, por lo que su acceso a la casación habrá de hacerse a través del ordinal 3º del art. 477.2 LEC , en su redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal, aplicable al presente recurso, al haberse dictado la sentencia recurrida con posterioridad a la entrada en vigor de dicha norma (31 de octubre de 2011).
El escrito de interposición del recurso de casación se fundamentó al amparo del ordinal 3 º del artículo 477.2 de la LEC , por presentar la sentencia recurrida interés casacional y se desarrolló en dos motivos en los que, en síntesis, se plantean las siguientes cuestiones:
i) En el motivo primero se denuncia la infracción de los artículos 1265 y 1266 CC y se alega la existencia de interés casacional por oposición de la sentencia recurrida a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo sobre los requisitos que han de concurrir para apreciar la existencia de error en el consentimiento, en concreto se denuncia que la sentencia recurrida realiza una interpretación del error invalidante contraria a la aplicación restrictiva de los vicios en el consentimiento y a la presunción "iuris tantum" de validez de los contratos que reconoce nuestra jurisprudencia, que declara la nulidad sin haber valorado debidamente los requisitos de esencialidad y excusabilidad y que omite el requisito del nexo causal entre el error y la finalidad que se pretendía con la suscripción del negocio. En apoyo de sus tesis cita como supuestamente infringidas las sentencias de esta Sala de 20 de noviembre de 1989 , de 22 de mayo de 2006 y, sobre todo, de 21 de noviembre de 2012 , en la que se examinaba el error en el consentimiento en un contrato de swap.
ii) En el motivo segundo se invoca la vulneración de los artículos 7.1 , 1310 , 1311 y 1313 CC y de la doctrina de los actos propios y la confirmación de los mismos, planteando la existencia de interés casacional por oposición de la sentencia recurrida a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, contenida en las sentencias que cita y transcribe en parte, sobre la confirmación del contrato que, en el litigio, se habría producido por la ejecución del mismo durante varios años, por la aceptación de sus liquidaciones positivas y por la firma de una nueva permuta, previa cancelación de la primera
Por último, se plantea un "motivo final" en el que se argumenta sobre la existencia notoria de jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales relativa a todas las cuestiones planteadas en los motivos formulados y con invocación de la excepción de notoriedad cita las sentencias de las Audiencias Provinciales de Guipúzcoa (3ª) de 26 de enero de 2013 y de 10 de enero de 2013 y de Vizcaya (3ª) de 27 de febrero de 2013 que, según se alega, sostienen un criterio contrario al de las sentencias de las Audiencias de Vizcaya (5ª) de 29 de noviembre de 2012 , y Pontevedra (1ª) de 29 de marzo de 2012 y de 12 de abril de 2013 .
A la vista de lo expuesto y a pesar de las alegaciones efectuadas en el trámite de puesta de manifiesto, no procede la admisión del recurso de casación ya que concurre la causa prevista en el artículo 483.2.3º LEC , de inexistencia de interés casacional al haberse resuelto ya por esta Sala el problema jurídico planteado fijándose doctrina jurisprudencial que impide que prospere el recurso.
Así, la cuestión planteada por el banco recurrente en el motivo primero se contrae a la incidencia que en la apreciación de error vicio del consentimiento tiene el incumplimiento por la entidad financiera del deber de información cuando comercializa con clientes minoristas un producto complejo como es el swap, sobre lo que esta Sala se pronunció en la STS nº 840/2013, del Pleno, de 20 de enero de 2014, rec. nº 879/2012 , dictada en un proceso sobre nulidad de un contrato de swap por error vicio en el consentimiento, fijando una doctrina jurisprudencial -que ha sido reiterada en las SSTS de 7 de julio de 2014, recursos 892/2012 y 1520/2012, de 8 de julio de 2014 , recurso 1256/2012 y más recientemente STS de 15 de octubre de 2015, recurso 452/2012 - se puede resumir en los siguientes puntos: 1) el error sustancial que debe recaer sobre el objeto del contrato es el que afecta a los concretos riesgos asociados a la contratación del producto; 2) el incumplimiento de los deberes de información no comporta necesariamente la existencia del error vicio pero puede incidir en su apreciación, bien entendido que lo que vicia el consentimiento por error es la falta del conocimiento del producto y de sus riesgos asociados, pero no, por sí solo, el incumplimiento del deber de información; 3) el deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error; y 4) la omisión del test que debía recoger si el cliente tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo, si bien no impide que en algún caso el cliente goce de este conocimiento y por lo tanto no haya padecido error al contratar, permite presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento; por eso la ausencia del test no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo.
En la base fáctica que deriva de la sentencia recurrida se configura un supuesto similar en lo esencial al que se examinó por esta Sala en la reiterada sentencia del Pleno (cliente minorista, al que se le ofertó por el banco un swap, con falta de prueba de que se diera al cliente una información adecuada sobre el riesgo por el banco que no cumplió la normativa dirigida a dar efectividad a ese deber de información), de manera que habiéndose apreciado la existencia de error en la sentencia recurrida, la aplicación de la doctrina de esta Sala no favorece la posición del banco recurrente.
Por lo que se refiere al motivo segundo en el que se plantea una suerte de oposición a la doctrina de esta Sala sobre la teoría de los propios actos y la confirmación de los mismos, tampoco se aprecia contradicción con lo resuelto recientemente por esta Sala en SSTS 535/2015, de 15 de octubre y 613/2015 de 10 de noviembre al resolver recursos de casación idénticos, disponiendo la segunda de ellas que «..."[l]a confirmación del contrato anulable es la manifestación de voluntad de la parte a quien compete el derecho a impugnar, hecha expresa o tácitamente después de cesada la causa que motiva la impugnabilidad y con conocimiento de ésta, por la cual se extingue aquel derecho purificándose el negocio anulable de los vicios de que adoleciera desde el momento de su celebración". Razón por la cual no cabe considerar que en este caso se produjera una confirmación de los contratos que sanara su anulabilidad. Lo que debe conducir a la desestimación de este segundo motivo de casación...». Aplicada la anterior doctrina al presente caso, resulta que la Audiencia concluye que tampoco el segundo contrato concertado fue precedido de la preceptiva información imprescindible para la formación del consentimiento, lo que no resulta contradictorio con la doctrina citada.
Cabe por último señalar, y por agotar todos los términos del debate, que el banco recurrente no puede basar el interés casacional en una sentencia (la STS 683/2012, de 21 de noviembre ) anterior a la STS del Pleno antes citada y todas las sentencias posteriores, intentando eludir la evolución de la doctrina de esta Sala fijada en la mencionada sentencia y todas las posteriores.
En cuanto al motivo final y en el que se alega una suerte de jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales, el mismo carece de sentido hoy en día, tal y como se ha razonado, al existir ingente doctrina de esta Sala sobre las cuestiones planteadas en la que no encuentran apoyo las tesis de la recurrente.
Cuanto se ha expuesto impide tener en consideración las alegaciones de la entidad recurrente efectuadas en el trámite de audiencia previo a esta resolución, sobre las que solo cabe hacer las siguientes precisiones: i) el Acuerdo sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal de 30 de diciembre de 2011 -como se dice en su Preámbulo- tiene carácter " orientador " y no tiene carácter " vinculante ni valor jurisprudencial ", por lo que el contenido de dicho Acuerdo no limita a esta Sala a la hora de desarrollar su doctrina jurisprudencial en materia de inadmisión; ii) no hay vulneración del derecho de tutela efectiva ni indefensión para la recurrente en la aplicación de las causas de inadmisión apreciadas, pues al banco recurrente se le ha concedido el trámite de audiencia procedente y ha podido hacer las alegaciones que en su interés ha considerado adecuadas a las que aquí se da respuesta motivada; iii) la causa de inadmisión apreciada en el motivo primero sí está contemplada en la LEC, puesto que es un supuesto de inexistencia de interés casacional, sobre el que no cabe hacer más consideraciones que las ya realizadas al analizar su concurrencia; iv) la perspectiva que adopta el banco recurrente para negar que el presente proceso se vea afectado por la doctrina fijada por esta Sala es interesada y carece de fundamento, pues -como pone de manifiesto la lectura de las sentencias de esta Sala y de la ahora recurrida- el tema jurídico, en su esencia y en todas ellas es el mismo: la incidencia de incumplimiento del banco del deber de informar sobre el verdadero riesgo del producto complejo al cliente no experto.
Consecuentemente procede declarar inadmisible el recurso de casación y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en el art. 483.4 LEC , dejando sentado el art. 483.5 que contra este auto no cabe recurso alguno.
Siendo inadmisible el recurso de casación procede la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª , apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial .
Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 de la LEC y, habiéndose presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida, procede imponer las costas del recurso a la parte recurrente.
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) NO ADMITIR EL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por Banco Santander S.A. contra la sentencia dictada el dictada el 8 de julio de 2013, por la Audiencia Provincial de Alicante, Sección 5ª, en el rollo de apelación nº 684/2012 , dimanante del juicio ordinario nº 26/2011, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 12 de Alicante.
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) DECLARAR FIRME dicha Sentencia
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) IMPONER las costas al banco recurrente, que perderá el depósito constituido.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta Sala.
Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.
