SAP Huelva 16/2016, 15 de Enero de 2016
| Ponente | JOSE PABLO MARTINEZ GAMEZ |
| ECLI | ES:APH:2016:45 |
| Número de Recurso | 718/2015 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 16/2016 |
| Fecha de Resolución | 15 de Enero de 2016 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Huelva, Sección 2ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE HUELVA
SECCIÓN SEGUNDA
S E N T E N C I A Nº 16
PRESIDENTE, ILMO. SR.
D. FRANCISCO JOSÉ MARTÍN MAZUELOS
MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.
D. JOSÉ PABLO MARTÍNEZ GÁMEZ
D. ANDRÉS BODEGA DE VAL
REFERENCIA:
JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE HUELVA.
JUICIO ORDINARIO Nº 327/2011
ROLLO DE APELACIÓN Nº 718/15
En la Ciudad de Huelva, a quince de enero de dos mil dieciséis.
Ha sido visto por la SECCION SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DEL HUELVA, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el juicio de Procedimiento Ordinario procedente del Juzgado de Primera Instancia referenciado. Interpone el recurso D. Pedro Enrique, que en la instancia ha litigado como parte demandante y comparece en esta alzada representado por la Procuradora Dª. MARIA DEL CARMEN GARCÍA AZNAR y defendida por el Abogado D. ANTONIO OLAYA PONZONE. Es parte recurrida la entidad CAIXABANK, S.A., que en la instancia ha litigado como parte demandada, representada en esta instancia por la Procuradora Dª. ELISA GÓMEZ LOZANO y con la asistencia del Abogado D. LUIS FERRER VICENT.
El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 18 de diciembre de 2014, en el juicio antes dicho y cuyo Fallo es como sigue: Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por el Procurador Sra. García Aznar, en nombre y representación de don Pedro Enrique, absolviendo a la demandada de las pretensiones de la misma. Sin hacer pronunciamiento sobre las costas ocasionadas.
Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se forma rollo y se designa Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ PABLO MARTÍNEZ GÁMEZ, que tras la preceptiva deliberación y votación del fallo expresa el parecer del Tribunal.
Don Pedro Enrique interpone el día 1 de junio de 2011 demanda frente a la entidad Cajasol, hoy Caixabank, S.A., y en la que tras exponer los hechos y alegar los fundamentos de derecho que considera aplicables, solicita que se dicte sentencia por la que:
1.- Declare la nulidad, por tener el carácter de cláusula abusiva, de la condición general de la contratación descrita en el Hecho Primero de la demanda, es decir, la cláusula del contrato de préstamo a interés variable que establece un tipo mínimo de referencia del 3,25% y un tipo máximo de referencia del 14%.
2.- Condene a la entidad financiera demandada a eliminar dicha condición general de la contratación, del contrato de préstamo hipotecario objeto del pleito.
3.- Condene a Cajasol a la devolución al prestatario de la cantidad cobrada de más en el préstamo hipotecario en virtud de la aplicación de la referida cláusula de tipo de interés mínimo y máximo, con sus intereses legales devengados desde la fecha de cada cobro y hasta la resolución definitiva del pleito, que hasta el día de hoy, s.e.o.u.i., asciende a unos 3.100 euros.
4.- Condene a Cajasol al pago a favor de del prestatario de todas aquellas cantidades que se vayan pagando de más por el prestatario en virtud de la aplicación de la referida cláusula, con sus intereses legales devengados desde la fecha de cada cobro y hasta la resolución definitiva del pleito.
5.- Condene a Cajasol a abonar al demandante el interés legal incrementado en dos puntos de todas las cantidades solicitadas conforme a lo establecido en el artículo 576 LEC .
6.- Condene en costas a la parte demandada.
El día 18 de diciembre de 2014 el Juzgado de Primera Instancia dicta sentencia desestimando la demanda y absolviendo a la demandada de las pretensiones de la misma, sin hacer expreso pronunciamiento en costas.
Don Eulalio recurre en apelación la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia y se dicte sentencia estimando la demanda por los siguientes motivos: 1.- Vulneración del principio de justicia rogada;
2.- Error en la valoración de la prueba respecto a la abusividad de la cláusula; 3.- Error en la valoración de la prueba respecto a la falta de transparencia de la cláusula; 4.- Efectos de la retroactividad de la nulidad.
La entidad Caixabank, S.A. se opone al recurso y solicita que se desestime y se confirme la resolución recurrida en todos sus extremos con expresa condena en costas a la parte recurrente, alegando básicamente que la sentencia recurrida es ajustada a derecho en todos sus pronunciamientos respecto a la no abusividad de la cláusula suelo.
En contra de lo alegado por el recurrente, este Tribunal no considera que en la sentencia recurrida se haya vulnerado el principio de justicia rogada, pues para que prospere cualquier tipo de demanda, la parte actora ha de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda ( artículo 217.2 de la Ley de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y sin que la situación de rebeldía de la parte demandada exima a la parte actora de dicha carga probatoria, pues la declaración de rebeldía no puede ser considerad como allanamiento ni como admisión de los hechos de la demanda, salvo los casos en que la ley expresamente disponga lo contrario ( artículo 496.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).
Todo ello sin perjuicio de lo que en definitiva se resuelva por este Tribunal, pues el recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano ad quem, permitiendo un novum iudicium, que da lugar a una revisión de la sentencia dictada en primera instancia y un examen completo de la cuestión litigiosa ( SSTC 152/1998, de 13 de julio y 212/2000, de 18 de septiembre y SSTS de 28 de marzo de 2000 y 30 de noviembre de 2000 ), por lo que los tribunales de alzada tienen competencia no solo para revocar, adicionar, suplir o enmendar las sentencias de los inferiores, sino también para dictar respecto de todas las cuestiones debatidas el pronunciamiento que proceda, como resulta del art. 456.1 LEC ( STS de 7 de mayo de 2015 ROJ: STS 2956/2015 ). No obstante está sometido a ciertos límites: su ámbito objetivo lo delimitan las partes -" tantum devolutum quantum appellatum ": artículo 465, apartado 4, de la Ley de Enjuiciamiento Civil -, pero siempre dentro de los contornos propios del de la primera instancia - "pendente appellatione nihil innovetur "-. Y la sentencia que lo resuelva no puede perjudicar al apelante, como regla - prohibición de una " reformatio in peius ": artículo 465, apartado 4, antes citado ( STS de 21 de diciembre de 2009 ROJ: STS 7778/2009 ).
En el contrato de compraventa de vivienda y subrogación del préstamo hipotecario suscrito el día 30 de abril de 2007 por don Pedro Enrique, su esposa doña Consuelo y don Salvador (este último al parecer hijo de los anteriores visto los apellidos y que todos tienen el mismo domicilio), como compradores, con la entidad Nuevo Corrales, S.A., como vendedora, y la entidad financiera Monte de Piedad y Caja de Ahorros de Huelva y Sevilla (hoy Caixabank, S.A.), como concesionaria del préstamo en el que se subrogan los compradores con la ampliación y novación modificativa que se recoge en la escritura, los compradores y prestatarios han de ser considerados como consumidores, pues el artículo 3 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, establece que «son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional»; y sin que, por otra parte, dicho extremo sea objeto de controversia.
Como declara la transcendental sentencia del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 (ROJ: STS 1916/2013 ), y reitera la de 29 de abril de 2015 (ROJ: STS 2207/2015 ), el artículo 32 de la Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo de 8 de octubre de 2008 sobre derechos de los consumidores dispone que "[s]i el comerciante afirma que una cláusula contractual se ha negociado individualmente, asumirá la carga de la prueba"», pues como dice dicha sentencia "4.-Es un hecho notorio que en determinados sectores (bancario, seguros, suministros de energía, teléfono e internet, primera venta de vivienda, etc.) la contratación de las empresas y profesionales con los consumidores y usuarios se realiza mediante el uso de condiciones generales de la contratación predeterminadas e impuestas por la empresa o el profesional. Quien pretende obtener los productos o servicios en estos sectores deberá aceptar las condiciones generales impuestas por el oferente o renunciar a contratar con él. Tal circunstancia no solo resulta corroborada por la constatación empírica, sino que responde también a la propia lógica de la contratación en masa, que no sería posible si cada contrato hubiera de ser negociado individualmente.
5.- Por tanto, para que se acepte que las cláusulas de los contratos celebrados con los consumidores en estos sectores de la contratación no tienen el carácter de condiciones generales, o de cláusulas no negociadas, y se excluya el control de abusividad, no basta con incluir en el contrato predispuesto un epígrafe de "condiciones particulares" o menciones estereotipadas y predispuestas que afirmen su carácter negociado (sobre la ineficacia de este tipo de menciones predispuestas por el predisponente, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos, nos hemos pronunciado en las sentencias núm. 244/2013, de 18 abril, y 769/2014, de 12 de enero de 2015 ) ni con afirmar sin más en el litigio que la cláusula fue negociada individualmente. Para...
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