SAP Córdoba 161/2016, 29 de Marzo de 2016
| Ponente | CRISTINA MIR RUZA |
| ECLI | ES:APCO:2016:110 |
| Número de Recurso | 1076/2015 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 161/2016 |
| Fecha de Resolución | 29 de Marzo de 2016 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Córdoba, Sección 1ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÓRDOBA
SECCIÓN PRIMERA -CIVILROLLO NÚM.1076/2015
Autos: MODIFICACIÓN DE MEDIDAS NÚM.967/2015
Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚM.TRES DE CÓRDOBA
SENTENCIA NÚM. 161/2016
Ilmos.Sres.
PRESIDENTE
Dña.Cristina Mir Ruza
MAGISTRADOS
D. Fernando Caballero García
D. Miguel Ángel Navarro Robles
En Córdoba, a veintinueve de marzo de dos mil dieciséis.
La Sección Primera de esta Audiencia ha visto y examinado el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el Procedimiento de Modificación de Medidas Número 967/2015 seguido en el Juzgado de Primera Instancia Número 3 de Córdoba, a instancias de D. Feliciano, representado por la Procuradora de los Tribunales Dª Ana Amalia Gálvez Cañete, y asistido del Letrado D. José Luis Sariego, contra Dª Camila, representada por la Procuradora de los Tribunales Dª María José Carralero Medina y asistida de la Letrada Dª Carmen Pérez Jiménez, habiendo sido parte apelante el citado demandante, con la intervención del Ministerio Fiscal y designada ponente Dña.Cristina Mir Ruza.
Seguido el juicio por su trámite, se dictó sentencia por la Iltma. Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Córdoba con fecha 17.7.2015, cuyo fallo es como sigue:
"QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda de modificación de medidas solicitadas por el Procurador de los Tribunales Dña. Ana Amalia Gálvez Cañete, en nombre y representación de D. Feliciano y por tanto acuerdo:
-No ha lugar a modificar la medida de guarda y custodia fijada en el convenio regulador, firmado por ambas partes el día 16.12.2013.
- Se modifica el régimen de visitas de vacaciones de verano y Semana Santa, en los siguientes términos:
-
Semana Santa, los años impares el hijo estará con su madre desde la salida del colegio, al comienzo de las vacaciones escolares oficiales, hasta el miércoles santo a las 19.00 horas. Y con el padre desde esa hora y día, hasta la entrada al colegio. Los años pares será a la inversa. 2. Verano, se establecen los siguientes periodos:
-
desde la salida del colegio al comienzo de vacaciones, hasta el 1 de julio a las 16.00 horas.
-
desde el 1 de julio (16.00) hasta el 16 de julio a las (16.00) horas.
-
desde el 16 de julio (16.00) hasta el 1 de agosto a las 16.00 horas.
-
desde el 1 de agosto (16.00) al 16 de agosto a las 16.00 horas.
-
desde el 16 de agosto (16.00) al 1 de septiembre a las 16.00 horas.
-
desde el 1 de septiembre (16.00) hasta la entrada al colegio.
Los años impares, el hijo estará con su padre los periodos a), b), d) y f) y con la madre los periodos c) y e). Los años pares, con el padre los periodos a), c), e) y f) y con la madre los periodos b) y d).
Dada la especial naturaleza de este procedimiento, no se imponen las costas a ninguna de las partes."
Por la Procuradora de los Tribunales Sra. Gálvez Cañete, en representación de la parte demandante, se ha interpuesto recurso de apelación, y tras verificar las alegaciones que tuvo por conveniente, y que se dan por reproducidas, ha interesado que se tenga por interpuesto incidente de nulidad de actuaciones, ordenando que se celebre nueva vista principal así como la prueba del equipo psicosocial previa a la vista, y en caso de no admitir la nulidad se resuelva el recurso de apelación en el sentido de otorgar al menor Narciso el derecho de ser cuidado y atendido por sus progenitores en la forma referida en el punto cuarto del recurso.
Admitido a trámite el recurso, el Juzgado realizó los preceptivos traslados, habiendo presentado la Procuradora de los Tribunales Sra. Carralero Medina, en representación de la parte demandada, escrito de oposición al recurso y el MINISTERIO FISCAL, cuyas alegaciones igualmente se dan por reproducidas, y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde recibido fue turnado, habiéndose celebrado deliberación el día 16.3.2016.
En la tramitación de esta alzada se han observado las prescripciones y formalidades legales.
Discrepa D. Feliciano, demandante de modificación de medidas, en relación con las adoptadas en la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Núm.10 de Granada en fecha 7.2.2014 y recaída en el Procedimiento Núm.21/2014, sobre Regulación de Relaciones Paterno-Filiales, entre las personas aquí en litigio. Dicha sentencia homologaba el convenio regulador presentado, y en concreto -básicamente- interesa en su demanda (1) que se establezca una custodia compartida, (2) que el hijo Narciso
, nacido el NUM000 .2011, pase en su compañía tres fines de semana al mes (primero, segundo y cuarto fines de semana de cada mes), para compensar los días intersemanales que ahora no puede disfrutar por razón de la distancia, de modo que el padre lleve al menor -desde la salida del colegio- de Córdoba a Granada los viernes y la madre de Granada a Córdoba, siendo recogido a las 8 de la tarde los domingos, (3) que se establezca un nuevo régimen de visitas en las vacaciones, y (4) que se establezca una pensión de 200 euros al mes a cargo de ambos progenitores, abonándose al 50% los gastos extraordinarios.
La sentencia apelada desestima la modificación de la medida de guarda y custodia instada, y al no oponerse la demandada al régimen de visitas solicitado por el actor, se procede a modificarlo.
Frente a esta resolución se alza el actor. Esgrime (1) que la sentencia es nula de pleno derecho por cuanto que fue citado el 9 de julio para la vista que tuvo lugar el día 13, por lo que se ha vulnerado el artículo 440 de la LEC en relación al 770, y (2) que se ha vulnerado el principio que debe regir este tipo de proceso, que el el superior interés del menor, con infracción de la doctrina sentada por el Tribunal Supremo en relación al artículo 92 CC a raíz de las sentencia de 26.6.2015 .
Por su parte, la representación procesal de la parte apelada interesa la íntegra confirmación de la resolución de la instancia, por estar plenamente ajustada a derecho y a la prueba practicada.
Alega la parte apelante, como causa de nulidad de actuaciones, que entiende cercenados sus derechos procesales puesto que fue citado a una vista para el día 13 de julio pero para las medidas provisionales en los autos número 967.01/2015, y aunque fue avisado mediante correo electrónico de la Procuradora Sra.Gálvez el viernes anterior 10 de julio, de que el Juzgado había decidido citarlos a la vista principal, dicha citación no fue notificada al Letrado que asume su defensa hasta el propio día 13, por lo que se ha vulnerado el artículo 770 en relación con el artículo 440, ambos de la LEC . Es doctrina constante y reiterada ( Sentencia del TC, Sala 2º de 26 de abril de 1999; RTC63/1999, y Sentencia del TS de 29 de enero de 2004 ; entre otras), que los requisitos formales no son valores autónomos, con sustantividad propia, sino que solo sirven en la medida en que son instrumentos para conseguir una finalidad legítima, por lo que su incumplimiento no presenta siempre igual valor obstativo, con independencia de la trascendencia práctica del mismo. Antes al contrario, los requisitos formales han de examinarse teniendo en cuenta la finalidad que con ellos se pretende, para, de existir defectos, proceder a una justa adecuación de las consecuencias jurídicas con la entidad real del defecto, pues debe haber proporcionalidad entre éste y aquel.
En el supuesto de autos, es cierto que no mediaron diez días entre la citación y la vista celebrada respecto de los autos principales (pues la citación se hizo por Diligencia de Ordenación de fecha 9.7.2015, folio 137, y en unidad de acto se llevó a cabo la celebración de la vista de medidas provisionales y del procedimiento principal) y aunque esta Sala no considera adecuado el criterio adoptado por el Juzgado en base al principio de economía procesal y de unidad de acto (véase fundamento jurídico primero de la sentencia apelada) ha de tenerse en cuenta que ninguna trascendencia real ha implicado para la parte recurrente, toda vez que la limitación esgrimida versa sobre la prueba pericial que...
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