ATS 668/2016, 21 de Abril de 2016

La Audiencia Provincial de Las Palmas (Sección 1ª) dictó Sentencia el 30 de julio de 2015, en el Rollo de Sala nº 43/2013 , tramitado como Sumario nº 1250/2013 por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Las Palmas de Gran Canaria, en la que se condenó a Marcelino como autor:

1) De dos delitos continuados de exhibicionismo, previsto y penado en el artículo 185 del Código Penal , en la redacción dada por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas, por cada uno de esos delitos, de un año de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo y prohibición de aproximarse a Pedro Miguel . y a Camilo ., en cualquier lugar en que aquéllos se encuentren, así como comunicarse con ellos por cualquier medio o procedimiento durante seis años.

2) De un delito de abuso sexual previsto y penado en el artículo 183.1 del Código Penal , en la redacción dada por la Ley Orgánica nº 5/2010, de 22 de junio, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de tres años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y prohibición de aproximarse a Pedro Miguel ., en cualquier lugar en que se encuentre, así como comunicarse con él por cualquier medio o procedimiento por tiempo de ocho años.

Además, se impone al acusado la medida de seguridad de libertad vigilada por tiempo de cinco años, debiendo procederse a su ejecución, con posterioridad al cumplimiento de la pena privativa de libertad, en los términos previstos en el artículo 106.2 del Código Penal .

Igualmente, el acusado deberá indemnizar, en concepto de responsabilidad civil, a Pedro Miguel . en la cantidad de 12.000 euros, y a Camilo . en la suma de 4.000 euros.

Contra dicha sentencia se presentó recurso de casación por la Procuradora Dª Julia Lafuente Roldán, en nombre y representación de Marcelino , alegando como motivos: 1) Infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 LECr ., con base en el art. 24 CE , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, en relación con el principio acusatorio. 2) Infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 LECr ., con base en el art. 24 CE , por falta de motivación de la sentencia respecto de la condena por el delito de exhibicionismo con respecto a Camilo . 3) Infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr ., por indebida aplicación del art. 66.1.6ª CP .

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del recurso.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución, el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Marchena Gomez.

A) El primer motivo se formaliza, al amparo del art. 852 LECr ., con base en el art. 24 CE , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, en relación con el principio acusatorio.

Denuncia que la Sala sentenciadora ha considerado como probado en el hecho cuarto la comisión de unos hechos por los que el Ministerio Fiscal no ha ejercitado acusación.

2. De conformidad con una doctrina reiterada de esta Sala, el principio acusatorio que informa el proceso penal español exige que exista la debida correlación entre la acusación y la sentencia, de forma tal que la defensa del imputado tenga oportunidad de alegar, proponer prueba y participar en su práctica y en los debates, habiendo conocido con antelación suficiente aquello de que se le acusa, y sin que la sentencia de modo sorpresivo pueda condenar por algo de lo que antes no se acusó, y respecto de lo cual consiguientemente no pudo articularse la estrategia exigida por la ley en garantía de la posición procesal del imputado ( STS 600/2009 de 5 de junio , por todas).

   De tal manera que nadie puede ser condenado si no se ha formulado contra él una acusación de la que haya tenido oportunidad de defenderse de manera contradictoria, lo que obliga al Tribunal a pronunciarse sobre los términos del debate, tal y como hayan sido formulados por la acusación y la defensa, lo cual significa además que ha de existir una correlación entre la acusación y el fallo ( STS de 20 de octubre de 2011 ).

3. El relato de hechos probados de la sentencia es el siguiente:

   1. - Probado y así se declara que desde el mes de octubre de 2012 el acusado, con la finalidad de satisfacer sus deseos sexuales, invitaba a su casa a sus vecinos menores de edad Pedro Miguel . y Camilo ., quienes en esa época tenían diez y once años de edad, respectivamente.

      El acusado, a fin de irse ganando la confianza de Pedro Miguel . y Camilo . les daba golosinas a ambos y cigarros a Pedro Miguel ..

   2. - Camilo . y Pedro Miguel . acudían al domicilio del acusado, en unas ocasiones juntos, y en otras por separado. Con motivo de esas visitas, el acusado llevaba, bien a Pedro Miguel . y a Camilo ., bien a uno solo de ellos, al único dormitorio existente en su vivienda, y allí se desnudaba en presencia de los niños y les pedía a éstos que le masturbasen, masturbándose el acusado en varias ocasiones en presencia, bien de ambos menores, bien de uno sólo de ellos.

   3. - En fecha no determinada, pero, en todo caso, comprendida entre el mes de octubre de 2012 y el día 22 de febrero de 2013, el acusado, aprovechando que Pedro Miguel . había acudido a su casa, tras cerrar la puerta de la referida habitación, se desnudó, agarró al menor por detrás, le bajó los pantalones y frotó su pene sobre las nalgas del niño hasta eyacular, dejando seguidamente que Pedro Miguel . se fuese.

   4. - Asimismo, en las ocasiones descritas en el Hecho Segundo, el acusado le pedía tanto a Camilo . como a Pedro Miguel . que le masturbasen, accediendo a ello Pedro Miguel . en una ocasión. Igualmente, en otra ocasión el acusado también frotó su pene sobre las nalgas de Camilo .

      En el Fundamento Primero la sentencia específica expresamente que son los hechos declarados probados en los apartados Primero a Tercero los constitutivos de dos delitos continuados de exhibicionismo previstos y penados en el artículo 185 del Código Penal , en relación con el artículo 74 del mismo Código , y de un delito de abuso sexual previsto y penado en el artículo 183.1 del Código Penal ; y respecto a los hechos incluidos en el apartado Cuarto de la declaración de Hechos probados, matiza con claridad que tal inclusión tiene por objeto reflejar simplemente el resultado de las pruebas practicadas en el juicio, a tenor de las cuales, la calificación jurídica variaría considerablemente.

      El M. Fiscal acusó al recurrente de que "con la finalidad de satisfacer (...) deseos sexuales invitaba a su casa a los menores de edad Pedro Miguel . de 10 años, y a Camilo ., de 11 (...). El procesado les dijo en varias ocasiones, entre diez y veinte, que le hicieran una paja, a lo que los menores se negaron, bajándose entonces él mismo los pantalones y masturbándose delante de ellos, hechos que se repitieron en varias ocasiones (...)". El M. Fiscal calificó estos hechos como constitutivos de dos delitos continuados de exhibicionismo previstos en los artículos 185 y 74 del Código Penal .

      La sentencia, por su parte, declara probados estos hechos -hecho probado segundo- y considera que los mismos son legalmente constitutivos de dos delitos continuados de exhibicionismo de los arts. 185 y 74 Código Penal .

      En segundo lugar, el Ministerio Fiscal acusaba igualmente al recurrente de los siguientes hechos: "En otra ocasión, sin que el menor pueda precisar las fechas, el procesado cuando Pedro Miguel . estaba solo en su casa, cerró la puerta de la vivienda de modo que el menor no pudiera salir, y le agarró por detrás con fuerza, le bajó los pantalones y estuvo rozando su pene contra las nalgas hasta que eyaculó, tras lo cual dejó al menor marcharse". El M. Fiscal calificó estos hechos como constitutivos de un delito de abuso sexual con violencia previsto y penado en el art. 183. 1 y 2 del Código Penal .

      La sentencia, por su parte, declara probados estos hechos -hecho probado tercero- y considera que los mismos son legalmente constitutivos de un delito de abuso sexual del art. 183.1 del Código Penal .

      En consecuencia, la sentencia respeta escrupulosamente el principio acusatorio, existiendo correlación entre la acusación y el fallo; es más, la acusación se formula por un delito de abuso sexual agravado con violencia del art. 183.1 y 2 CP , y la sentencia condena por el tipo básico del art. 183.1 CP .

      En definitiva, el Tribunal respeta los términos de la acusación al declarar probados los hechos objeto de la acusación por el Ministerio Fiscal y proceder a la condena por los delitos objeto de acusación.

      Es cierto que la Sala a quo añade un apartado fáctico, que no se recoge en la acusación del Ministerio Fiscal, pero indica expresamente que lo hace porque resulta de las pruebas practicadas en el juicio. Sin embargo, tales hechos (que el Tribunal no puede obviar en su existencia, si resultan probados) no dan lugar ni a calificación jurídica alguna ni a una imposición de condena por los mismos.

      Por tanto, su constancia en la resolución recurrida no afecta al fallo de la misma.

      Por todo lo que antecede, procede la inadmisión del motivo de conformidad con el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) Se formaliza el segundo motivo por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 LECr ., con base en el art. 24 CE , por falta de motivación de la sentencia respecto de la condena por el delito de exhibicionismo con respecto a Camilo .

Alega que la Sala de instancia no ha fundamentado suficientemente la prueba sobre la que sustenta el delito continuado de exhibicionismo en relación al menor Camilo .; discute la racionalidad de la convicción del Tribunal de la instancia en este extremo, cuestionando la prueba y la valoración que de la misma se hace en la sentencia.

2. Por lo que se refiere específicamente a las sentencias penales, la motivación debe abarcar ( SSTS 26 de abril y 27 de junio de 1995 ), tres aspectos relevantes: fundamentación del relato fáctico que se declara probado, subsunción de los hechos en el tipo penal procedente (elementos descriptivos y normativos, tipo objetivo y subjetivo, circunstancias modificativas), y consecuencias punitivas y civiles en el caso de condena. La motivación puede ser escueta, siempre que suponga una aplicación razonable y reconocible del ordenamiento jurídico, pero en cualquier caso una sentencia penal correcta debe contener una motivación completa, es decir, que abarque los tres aspectos anteriormente indicados, con la extensión y profundidad proporcionadas a la mayor o menor complejidad de las cuestiones que se han de resolver.

   Es doctrina reiterada de esta Sala que el deber de motivación que exige el art. 120.3 de la Constitución Española , se entiende cumplido cuando el órgano jurisdiccional ha explicado la interpretación y aplicación del Derecho que realiza, sin que ello comporte que el Tribunal de instancia deba efectuar una exhaustiva descripción del proceso intelectual que le lleva a resolver en un determinado sentido, basta que se permita conocer el motivo decisorio, excluyente del mero voluntarismo y de la arbitrariedad que proscribe el art. 9.3 de la Constitución Española .

3. La sentencia de instancia en el Fundamento de Derecho Primero analiza de forma detallada las pruebas en que sustenta el relato fáctico, incardinándose parte de los hechos en el citado delito continuado de exhibicionismo; se consideran como elementos probatorios que fundamentan, desde un razonamiento lógico esta convicción, los siguientes:

   - Las declaraciones en el acto del juicio de los menores perjudicados; siendo, además, cada menor testigo directo de parte de lo ocurrido al otro cuando ambos acudían juntos al domicilio del acusado.

   La Audiencia no aprecia en sus testimonios razón o motivo de resentimiento o enemistad, que pueda enturbiar su credibilidad, no habiendo tenido ningún problema previo con el acusado. Por el contrario, se argumenta que los menores manifestaron que se llevaban bien con él, y éste reconoció la existencia de una buena relación tanto con ellos como con sus familias.

   Igualmente argumenta el Tribunal, que el testimonio prestado en el juicio oral por la madre del menor Pedro Miguel ., redunda en la inexistencia de móviles espurios en los relatos de los perjudicados, pues la misma admitió desconocer que su hijo frecuentaba la vivienda del acusado, señalando que es vecino de toda la vida y que conocía a su hijo desde que nació; añadiendo, además, que sólo pedía que su hijo no se encontrase con él y que únicamente le importa que el niño esté bien, siéndole indiferente la indemnización que pudiera fijarse a favor de su hijo, no habiéndose personado en la causa como acusación particular, al igual que tampoco lo ha hecho el padre del otro menor.

   - En segundo lugar, ha valorado el Tribunal otros datos objetivos que vienen a corroborar la declaración de la víctima, como son los siguientes:

   La declaración testifical en el acto del juicio oral de Carlos Antonio ; argumentando la Audiencia que su testimonio reviste objetividad, porque mantenía buena relación con el acusado y con la madre del menor Pedro Miguel . Manifestó que tiene un terreno con animales situado entre la casa del acusado y la casa de la madre de Pedro Miguel ., y éste y Camilo . iban casi todos los días a ver los animales, y que no sospechó nada de lo que estaba ocurriendo hasta que habló con los niños; un día, mientras limpiaba el lugar en el que tiene los perros de caza, Pedro Miguel . y Camilo . se acercaron y le comentaron que querían decirle algo, pero ninguno de los dos niños se atrevía a contar de que se trataba, cada uno de ellos le decía al otro que lo contase él, y le pidieron que no dijese nada a sus padres de lo que le iban a contar.

   - El testimonio del agente de policía, instructor del atestado, que oyó en declaración a los dos menores perjudicados, resaltando que Pedro Miguel . estaba muy afectado y parecía haberlo pasado muy mal.

   - Los informes periciales emitidos por la Médico Forense respecto de los menores; manifestando en el acto del juicio que no apreció inducción en los relatos de los mismos, que fueron espontáneos, que el lenguaje era acorde con su edad y que ambos tenían vergüenza.

   - Los informes psicológicos forenses en relación con los menores. En cuanto al menor Pedro Miguel . se concluye que su testimonio se considera probablemente creíble, y que presenta secuelas derivadas de los hechos denunciados, en forma de sintomatología ansiosa reactiva a la estimulación de un recuerdo traumático, por lo que deben extremarse las precauciones para evitar una victimización secundaria. Y respecto a Camilo ., igualmente, que su relato se considera probablemente creíble, si bien el menor no presenta secuelas psicológicas derivadas de los hechos denunciados.

   En definitiva, el Tribunal de instancia contó con prueba testifical y pericial en orden a determinar la concurrencia de los elementos de los delitos aplicados. Existe pues en la sentencia un razonamiento probatorio que excluye la consideración de la decisión como arbitraria.

   Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) En el motivo tercero se alega infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr ., por indebida aplicación del art. 66.1.6ª CP .

Sostiene que el Tribunal de instancia no ha motivado la imposición de la pena de un año de prisión por el delito de exhibicionismo, en lugar de la pena de multa que el legislador ha previsto para tal tipo delictivo.

2. Sólo cuando el órgano judicial sentenciador omita todo razonamiento sobre la proporcionalidad de la pena adecuada o acuda, en su función individualizadora, a argumentos o razones absurdas o arbitrarias, podría ser corregido el arbitrio ejercido. Igualmente deberá comprobar esta Sala la acomodación de dicho arbitrio o su apartamiento, a las pautas normativas que la ley establece cuando el Tribunal sentenciador deba ajustarse a las mismas (circunstancias del hecho y del culpable) ( STS 6-2-04 ).

3. En el presente caso, la individualización de la pena viene razonada en el Fundamento de Derecho Quinto de la sentencia recurrida.

La Sala sentenciadora ha operado ajustándose a lo dispuesto en el art. 185 CP y el art. 74 CP , al apreciar continuidad delictiva, que conllevan la aplicación de la pena en su mitad superior; y también se ha atenido a los parámetros que reglamentan el arbitrio judicial en el artículo 66.1.6ª del Código Penal , señalando que se atiende para la imposición de la pena a la gravedad de los hechos, que sólo encuentra una respuesta penal adecuada imponiendo pena de prisión, y que ésta, en atención al número de actos integrantes de la continuidad delictiva, ha de imponerse en la cuantía máxima prevista de un año de prisión.

Por lo tanto, ha existido una valoración individualizada de las circunstancias concurrentes, lo que supera el automatismo que reiteradamente ha rechazado esta Sala y justifica la decisión de la Audiencia, sin incurrir en infracción legal alguna.

Todo lo cual determina la inadmisión del motivo, conforme a lo previsto en el art. 885.1º de la LECr .

En su consecuencia, se ha de dictar la siguiente: