STSJ Comunidad de Madrid 93/2016, 24 de Febrero de 2016
| Ponente | MARIA DE LOS DESAMPARADOS GUILLO SANCHEZ-GALIANO |
| ECLI | ES:TSJM:2016:2678 |
| Número de Recurso | 430/2014 |
| Procedimiento | PROCEDIMIENTO ORDINARIO |
| Número de Resolución | 93/2016 |
| Fecha de Resolución | 24 de Febrero de 2016 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Octava
C/ General Castaños, 1, Planta 1 - 28004
33009710
NIG: 28.079.00.3-2013/0017056
Procedimiento Ordinario 430/2014 E - 01
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID SALA DE LO CONTENCIOSO- ADMINISTRATIVO SECCION OCTAVA
RECURSO 430/2014 01 E
SENTENCIA NÚMERO 93/2016
Ilmos. Sres.:
Presidenta
Doña Amparo Guilló Sánchez Galiano
Magistrados
Doña Emilia Teresa Díaz Fernández
Don Rafael Botella García Lastra
Doña María Jesús Vegas Torres
Don Francisco Javier González Gragera.
En la Villa de Madrid, a 24 de febrero de 2016.
Vistos por la Sala constituida por los Señores referenciados al margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los autos del recurso contencioso-administrativo número 430/2014, interpuesto por el Procurador de los Tribunales don Isacio Calleja García, en nombre y representación de doña Rocío, contra las Resoluciones de la Consejería de Sanidad de la CAM de 21 de mayo de 2013 y 27 de junio de 2013 que acuerdan y confirman en alzada, respectivamente, desestimar la solicitud de modificación de horario de Oficina de Farmacia efectuada por la recurrente, así como contra el art. 4 del Decreto 259/2001, de 15 de noviembre, por el que se establecen los horarios de atención al público, servicios de guardia y vacaciones de las Oficinas de farmacia de la Comunidad de Madrid. Ha sido parte demandada la Administración demandada, Comunidad Autónoma de Madrid, representada por su Servicio Jurídico.
El presente recurso fue interpuesto por la representación procesal de la recurrente contra las resoluciones y Disposición ya reseñadas y, después de cumplidos los trámites preceptivos, formalizó la demanda que basaba sustancialmente en los hechos del expediente administrativo, citó los fundamentos de derecho que estimó aplicables al caso y concluyó con la súplica de que en su día y, previos los trámites legales, se dicte sentencia por la que se declare la nulidad radical de la Resolución recurrida por virtud el art. 62.1 de la Ley 30/1992 del RJAP y del PAC, en cuanto contraria a las normas legales que la habilitaban, puesto que restringe injustificadamente los derechos reconocidos a la recurrente, consistentes en desarrollar su actividad en horarios voluntariamente concertados y siempre que respete los horarios oficiales mínimos del art. 3 del Decreto 259/2001, como sucede. La nulidad radical del art. 4 del Decreto 259/2001, de 15 de noviembre, al amparo de lo previsto en el art. 62.2 de la Ley 30/92, al ser contrario al Ordenamiento Jurídico, representado en este caso por la normativa estatal declarada de competencia básica del Estado, así como por cometer un exceso reglamentario respecto de la normativa autonómica habilitante configurada por el art. 31 de la Ley 19/1998, de Ordenación Farmacéutica de la Comunidad de Madrid, dejando este sin efecto por no ser ajustado a Derecho y el reconocimiento de la situación jurídica individualizada consistente en permitir, para el caso de estimación de la demanda, que se adecue el horario de la oficina de farmacia a la solicitud efectuada en su momento y rechazada por la Resolución recurrida, sin perjuicio de su comunicación tanto por la Consejería como al Colegio Oficial de Farmacéuticos de Madrid.
Dado traslado de la demanda al representante de la Administración para su contestación, lo hizo admitiendo los hechos de la misma, en cuanto se deducen del expediente y documentación aportada, alegó en derecho lo que consideró oportuno, y solicitó la inadmisibilidad del recurso por concurrir las causas consistentes en la desviación procesal y falta de agotamiento de la vía administrativa previa y, en todo caso, la desestimación del recurso con confirmación en todos sus extremos del acuerdo recurrido.
Que, tramitado el procedimiento con el resultado que obra en autos, se señaló para la votación y fallo del proceso el día 18 de noviembre de 2015, fecha en que ha tenido lugar. Siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada doña Amparo Guilló Sánchez Galiano.
La actora solicito en su día como titular de una Oficina de Farmacia en Madrid que se mantiene abierta al público en horario ininterrumpido de 24 horas todos los días del año, una reducción del horario de apertura de 8.00 horas a 01.00 horas, petición, que le fue denegada en sendas resoluciones administrativas por no acomodarse la solicitud a la excepción prevista en el art. 3 del Decreto 259/2001 que viene referida únicamente a la modificación del horario mínimo ordinario y porque la ampliación de horario ha de sujetarse a los módulos contemplados en el art. 4 del citado Decreto, sin posibilidad de introducir modificaciones en los horarios de tales módulos. La demandante considera que tal fundamento de las resoluciones y la norma del Decreto que se aplica en las mismas es contraria a los principios de libertad y flexibilidad en la fijación de las oficinas de farmacia.
Son objeto, por tanto, del presente recurso las dos resoluciones administrativas ya reseñadas que denegaron a la recurrente su solicitud de modificación del horario de apertura de la farmacia de la que es titular y también, según el suplico de su escrito de demanda, el art. 4 del Decreto 259/2001, de 15 de noviembre, por el que se regulan los horarios de apertura y atención al público de las oficinas de farmacia de la Comunidad de Madrid.
Este planteamiento inicial, da lugar ya a las dos causas de inadmisión que los servicios jurídicos de la Comunidad de Madrid oponen como causas de inadmisibilidad del recurso formulado de contrario, pues alega la Administración demandada que la impugnación del precepto del citado Decreto no fundamentaba el escrito de interposición del recurso, siendo aducido únicamente en el escrito de demanda, lo que constituye desviación procesal, y también que no se agotó debidamente la vía administrativa previa porque solo tras la formulación de la demanda en este orden jurisdiccional se ha dado oportunidad de pronunciarse a la Administración sobre la adecuación a Derecho del precepto de la Disposición General que inicialmente no fundamentaba la solicitud ni el recurso de alzada de la actora y que ha sido añadido posteriormente en este recurso tras la formulación de la demanda.
Sin embargo, sobre tal cuestión, en su doble vertiente, ya se ha pronunciado el Tribunal Supremo en Sentencia de fecha 19 de octubre de 2011, rec.5795/2007, Sala Tercera (Sección Quinta ) con criterio que ahora hace suyo esta Sección y que por lo que aquí interesa señala textualmente:
... En relación con la existencia de desviación procesal porque no se concreto la impugnación indirecta en el escrito de interposición, esta Sala ha declarado, con reiteración, que en caso de impugnaciones indirectas, es posible su concreción en el escrito de demanda ... En la más reciente STS de 22 de septiembre de 2010, RC 1985/2009, hemos señalado que la ausencia de indicación en el escrito de interposición del recurso contencioso-administrativo de la norma reglamentaria o disposición general, luego expresamente mencionada en la demanda, no es obstáculo procesal para la articulación de un recurso indirecto respecto de la misma . En las SSTS de 17 de octubre de 2002 y 9 de abril de 2003 pusimos de manifiesto: la claridad de esa norma excusa de mayores explicaciones, si bien no sobraran las siguientes, vista la insistencia del Ayuntamiento recurrente en contradecir algo tan sabido: 1º.- no cabe confundir un recurso directo contra una disposición general (lo que es un autentico recurso contra la norma) con un recurso indirecto (que no constituye propiamente un recurso contra la norma sino contra su acto de aplicación, con base en la ilegalidad de aquella); en este caso, la ilegalidad de la disposición no se esgrime como una pretensión autónoma sino solo como un motivo de impugnación del acto . 2º.- Por esta razón no es necesario que en el recurso indirecto se cite en el escrito de interposición la norma en cuya...
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