STSJ Cantabria 166/2016, 19 de Febrero de 2016
| Ponente | ELENA PEREZ PEREZ |
| ECLI | ES:TSJCANT:2016:344 |
| Número de Recurso | 1047/2015 |
| Procedimiento | RECURSOS DE SUPLICACIóN |
| Número de Resolución | 166/2016 |
| Fecha de Resolución | 19 de Febrero de 2016 |
| Emisor | Sala de lo Social |
SENTENCIA nº 000166/2016
En Santander, a 19 de febrero del 2016.
PRESIDENTA
Ilma. Sra. Dª. Mercedes Sancha Saiz
MAGISTRADOS
Ilmo. Sr. D. Rubén López Tamés Iglesias
Ilma. Sra. Dª. ELENA PEREZ PEREZ (ponente)
EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación interpuesto por D. Nazario contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. tres de Santander, ha sido ponente la Ilma. Sra. Dª. ELENA PEREZ PEREZ, quien expresa el parecer de la Sala.
Según consta en autos se presentó demanda de incapacidad por D. Nazario frente al INSS y a la TGSS.
En su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 29 de octubre de 2015, en los términos que se recogen en su parte dispositiva.
Como hechos probados se declararon los siguientes:
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.- El demandante nació el NUM000 -1953 y tiene como número de afiliación al Régimen General de Seguridad Social NUM001 .
La base reguladora asciende a 909,75 euros, siendo la fecha de efectos el cese en la actividad.
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.- Iniciadas actuaciones administrativas se emitió informe médico de síntesis el 21-4-15 con el contenido que obra en autos, reuniéndose la EVI de Cantabria para proponer a la Dirección Provincial del INSS de Cantabria la no calificación del demandante como incapacitado permanente por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral, propuesta que fue admitida por la Dirección Provincial del INSS y acordada por resolución
de 24-4-15.
Contra la anterior decisión se interpuso por el demandante reclamación previa el 28-5-15, siendo desestimada por la Dirección Provincial del INSS el 9-6-15.
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.- El demandante presenta el siguiente cuadro de secuelas: . hernia inguinal derecha multioperada (4 intervenciones, la última en mayo de 2013, colocación de malla).
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.- El cuadro anterior provoca el siguiente menoscabo funcional:
. temblor inespecífico en extremidades desde juventud (en situaciones de tensión y estrés).
. desaconsejados esfuerzos abdominales.
. neuralgia abdominal inespecífica.
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.- La profesión habitual del demandante es la de conserje de una Comunidad de 14 pisos. Realiza funciones genéricas de mantenimiento, jardín, limpieza de garajes...
En dicha sentencia se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:
" Que desestimando la demanda interpuesta por don Nazario contra el INSS y TGSS, absuelvo a las demandadas de la reclamación contra ellas formulada."
Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, no siendo impugnado por la parte contraria, pasándose los autos a la ponente para su examen y resolución por la Sala.
En el presente caso, el actor formula recurso frente a la sentencia de instancia que ha desestimado su pretensión de ser declarado en situación de incapacidad permanente absoluta y total para el desarrollo de su profesión habitual de conserje de comunidad de propietarios.
En el recurso articula dos motivos.
En el primero de ellos, con amparo en el apartado b) del art. 193 LRJS, insta la revisión de los hechos probados.
En el motivo segundo, con fundamento en el apartado c) del art. 193 LRJS, denuncia la infracción de lo dispuesto en el art. 137 de la LGSS .
En términos generales, sostiene la incompatibilidad de su estado con el desarrollo de cualquier tipo de profesión remunerada o, subsidiariamente, con todas o la mayor parte de sus ocupaciones habituales.
1.- En primer lugar, interesa la revisión del hecho probado tercero, para el que propone añadir el siguiente texto: "Dolor neurálgico en la región inguino-abdominal derecha, tres cicatrices quirúrgicas en región inguinal derecha, de 10 cm. cada una y otra cicatriz en la región inguinal izquierda que portan mallas de refuerzo en ambas regiones inguinales y temblor postural de ambas extremidades superiores, de gran amplitud".
Fundamenta su pretensión en el informe pericial privado (folios 70 a 75).
La sentencia de instancia ha acogido el informe público de valoración y la referida pericial privada -fundamento de derecho primero-, por lo que ambos informes deben entenderse integrados en el cuerpo de la sentencia de instancia.
Sin perjuicio de ello, la revisión solicitada no puede prosperar. El recurrente no solicita la íntegra inclusión de los informes acogidos en la sentencia recurrida, sino que efectúa una valoración sesgada de uno de ellos, proponiendo un texto alternativo que no se corresponde con las conclusiones del mismo (folios nº 74 y 75).
En definitiva, como decimos, esta pretensión no puede prosperar.
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- En segundo término, solicita la revisión del hecho cuarto, para el que propone el siguiente texto alternativo: "Que Nazario se encuentra absolutamente incapacitado para realizar esfuerzo alguno, no puede desarrollar ninguna actividad psicofísica intensa o moderada mantenida, con limitaciones específicas laborales de manejo de cargas, posturas forzadas y movimientos repetitivos, considerando además que porta mallas protectoras abdominales, prótesis de refuerzo susceptible de rotura".
Tampoco es posible acoger esta solicitud.
El texto alternativo que se propone para el hecho probado cuarto contiene elementos puramente valorativos que no son propios del relato fáctico de una resolución, ya que éste está reservado a los elementos objetivos, a partir de los que deba valorarse la trascendencia del cuadro funcional constatado. 3.- Por último, interesa la rectificación del hecho probado quinto, para el que propone añadir el siguiente contenido: "el recurrente desarrolla su actividad en una Comunidad de tan solo 14 vecinos pero con amplias instalaciones, jardines, garajes, locales de elementos comunes, calderas generales, maquinaria, corta césped, limpia suelos, pulidora, aparte de levantar necesariamente pesos y el reclamante no realiza en la comunidad ninguna de las actividades propias de conserje por lo que se debería añadir al hecho probado quinto el texto anterior y no uno genérico hecho por el juzgador."
Tampoco esta pretensión puede prosperar.
Respecto a las funciones propias de la profesión en la valoración del posible grado de incapacidad es necesario atender a lo establecido en la normativa sectorial en la materia o en los criterios genéricos de afiliación que no son los propuestos por la parte recurrente. Así lo hemos establecido en varias sentencias, destacando entre otras, la STSJ Cantabria 13-12-2013 (Rec. 751/2013 ), en la que, con cita de las SSTS de 15-10-2004 (Rec. 5809/2003 ) y 2-3-2004 (Rec. 1175/2003 ), ya indicamos que el artículo 137.4 de la LGSS otorga un carácter eminentemente profesional a la prestación.
En definitiva, el relato fáctico permanece inalterado.
El examen de la cuestión jurídica planteada exige recordar que la incapacidad absoluta ha sido definida por la jurisprudencia como aquella situación que imposibilita a quien la sufre...
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STSJ Cantabria 196/2017, 10 de Marzo de 2017
...es posible considerar que su estado sea incompatible con el desempeño de las mismas. En sentido semejante se pronuncia la STSJ Cantabria 19-2-2016 (Rec. 1047/2015 ). Todo lo anterior impide el reconocimiento del grado total de incapacidad y, por lo tanto, también del grado absoluto que se s......