SAP Zaragoza 156/2016, 14 de Marzo de 2016
| Ponente | ALFONSO MARIA MARTINEZ ARESO |
| ECLI | ES:APZ:2016:510 |
| Número de Recurso | 105/2016 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 156/2016 |
| Fecha de Resolución | 14 de Marzo de 2016 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Zaragoza, Sección 5ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
ZARAGOZA
SENTENCIA: 00156/2016
SENTENCIA núm 156/2016
ILMOS. Señores:
Presidente:
D. PEDRO ANTONIO PÉREZ GARCÍA
Magistrados:
D. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER
D. ALFONSO MARIA MARTINEZ ARESO
En ZARAGOZA, a catorce de marzo del dos mil dieciséis.
En nombre de S.M. el Rey,
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 005, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000539 /2014, procedentes del JDO. DE LO MERCANTIL N. 1 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000105 /2016, en los que aparece como parte apelante, CAJA RURAL DE ARAGON S. COOP. CREDITO, representado por la Procuradora de los tribunales, Sr./a. MARIA IVANA DEHESA IBARRA; y asistido por el Letrado D. JOSÉ LUIS DE CASTRO MARTIN; y aparece parte apelada, Ovidio, representado por la Procuradora de los tribunales, Sr./a. EVA BRAVO RODRÍGUEZ; y asistido por el Letrado D. SERGIO NO GUÉS MARCO; siendo el Magistrado-Ponente Ilmo. SR. D. ALFONSO MARIA MARTINEZ ARESO.
Se aceptan los de la sentencia apelada de fecha 19 de noviembre del 2015, cuyo FALLO es del tenor literal: "FALLO.- Que, estimando íntegramente la demanda interpuesta por la representación procesal de Ovidio contra BANTIERRA (Caja Rural de Aragón, sociedad cooperativa de crédito), debo declarar la nulidad, por abusiva, de toda estipulación o práctica de cualquier límite mínimo a la variación del tipo de interés, o tipo de interés mínimo,
contenida en la cláusula tercera bis de cada uno de los préstamos hipotecarios otorgados por el actor el 21 de enero de 2008 ante el Notario D. Vicente Morató Izquierdo, bajo los protocolos n° 121 y 122, condenando a la parte demandada a estar y pasar por dicha declaración y cumplir non la misma. Todo ello con imposición de las costas causadas en este procedimiento a la parte demandada"
Notificada dicha sentencia a las partes por la representación procesal de la parte demandada se interpuso contra la misma recurso de apelación.
Y dándose traslado a la parte contraria se opuso al recurso; remitiéndose las actuaciones a esta Sección Quinta de la Audiencia, previo emplazamiento de las partes. TERCERO.- Recibidos los Autos (1 tomo de 214 folios); y una vez personadas las partes, se formó el correspondiente Rollo de Apelación con el número ya indicado.
No considerando necesaria la celebración de vista, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 7 de marzo del 2016.
En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.
Se aceptan los de la resolución recurrida en tanto no se opongan a los de la presente resolución y;
Motivos de recurso
Interesó el actor, consumidor y prestatario en dos contratos de préstamo con garantía hipotecaria, la nulidad de la cláusula que fijaba en ambos una cláusula de interés variable mínimo o cláusula suelo. La demandada alegó que había existido información suficiente de la misma.
La sentencia de la instancia estimó íntegramente la demanda.
Frente a tal resolución se alza la demandada fundada en:
-La existencia de un error patente en la valoración de la prueba, pues manifiesta la resolución recurrida que no se entregó oferta vinculante alguna, cuando obra en la causa (Doc. nº 2 de los aportados con la contestación a la demanda) la existencia de dos ofertas vinculantes entregadas, así como dos novaciones de las escrituras iniciales dirigidas a rebajar la indicada cláusula suelo en fechas 10 de julio de 2009 y 9 de septiembre de 2010.
-Error de derecho por infracción de los arts. 5.5 y 7.b de la LCGC y de la doctrina que establece el doble control de transparencia para las condiciones generales atinentes a los elementos principales del contrato.
La actora interesa la confirmación de la resolución recurrida.
Error en la valoración de la prueba
Considera la recurrente que existe un error patente en la valoración de la prueba en cuanto se entregaron a los actores antes de suscribir las escrituras públicas sendas ofertas vinculantes y que en todo caso la indicada cláusula ha sido negociada a la baja al menos en dos ocasiones.
Es conocida, por reiterada, la doctrina jurisprudencial referente a que el recurso de apelación es un juicio revisor tanto de los hechos declarados probados como del derecho aplicable. En consecuencia, la alegación de error patente, más propia del recurso de amparo constitucional, no es procedente, en cuanto el juicio en la segunda instancia impone la nueva valoración de la prueba practicada en la instancia a la luz de las alegaciones de las partes.
En el presente supuesto, ciertamente ha de darse como probado que existen dos ofertas vinculantes de fechas 15 y 17 de enero de 2008 previas a la suscripción de las escrituras de préstamo hipotecario de 21 de enero de 2008, cuestión distinta es que hubieran sido entregadas y conocidas por el actor.
Existencia de una condición general de contratación atinente a un elemento principal del contrato y el doble control de transparencia que la jurisprudencia impone
La conocida sentencia del TS de 9 de mayo de 2013 aplica a las condiciones generales de la contratación atinentes a la limitación del tipo mínimo de interés la doctrina del doble control de inclusión y transparencia como requisito para evitar ser consideradas abusivas.
A este respecto, atendiendo a su carácter de condición general de contratación mantiene que:
"144. De lo hasta ahora expuesto cabe concluir que:
-
El hecho de que se refieran al objeto principal del contrato en el que están insertadas, no es obstáculo para que una cláusula contractual sea calificada como condición general de la contratación, ya que esta se definen por el proceso seguido para su inclusión en el mismo.
-
El conocimiento de una cláusula -sea o no condición general o condición particular- es un requisito previo al consentimiento y es necesario para su incorporación al contrato, ya que, en otro caso, sin perjuicio de otras posibles consecuencias - singularmente para el imponente- no obligaría a ninguna de las partes. c) No excluye la naturaleza de condición general de la contratación el cumplimiento por el empresario de los deberes de información exigidos por la regulación sectorial".
En lo atinente a su carácter de cláusula negociada la citada sentencia concluye:
"165. De lo hasta ahora expuesto cabe concluir que:
a ) La prestación del consentimiento a una cláusula predispuesta debe calificarse como impuesta por el empresario cuando el consumidor no puede influir en su supresión o en su contenido, de tal forma que o se adhiere y consiente contratar con dicha cláusula o debe renunciar a contratar.
-
No puede equipararse la negociación con la posibilidad real de escoger entre pluralidad de ofertas de contrato sometidas todas ellas a condiciones generales de contratación aunque varias de ellas procedan del mismo empresario.
-
Tampoco equivale a negociación individual susceptible de eliminar la condición de cláusula no negociada individualmente, la posibilidad, cuando menos teórica, de escoger entre diferentes ofertas de distintos empresarios.
-
La carga de la prueba de que una cláusula pre redactada no está destinada a ser incluida en pluralidad de ofertas de contrato dirigidos por un empresario o profesional a los consumidores, recae sobre el empresario.
166. Finalmente, a fin de evitar equívocos, añadiremos que la imposición de cláusulas o condiciones generales por el empresario a los consumidores, no comporta su ilicitud. Se trata de un mecanismo de contratar propio de la contratación en masa, ante la imposibilidad y los costes de mantener diálogos individualizados o, como afirma la STS 406/2012, de 18 de junio, RC 46/2010, se trata de un fenómeno que "comporta en la actualidad un auténtico "modo de contratar", diferenciable de la contratación por negociación, con un régimen y presupuesto causal propio y específico". De tal forma, que ni siquiera cuando la totalidad del contrato hubiera sido predispuesto por una de las partes, ya que, dentro de los límites fijados por el legislador, la libertad de empresa permite al empresario diseñar los productos y servicios que ofrece y en qué condiciones, afirmando la STS 99/2009, de 4 de marzo, RC 535/2004, que "la calificación como contrato de adhesión [...] no provoca por ello mismo su nulidad" .
De otra parte, mantuvo la indicada sentencia que las condiciones generales de contratación atinentes al objeto principal del contrato pueden ser lícitas " siempre que su transparencia permita al consumidor identificar la cláusula como definidora del objeto principal del contrato y conocer el real reparto de riesgos", en dicho caso de variabilidad de los tipos.
Para ello, es necesario el doble control de transparencia que la indicada sentencia describe de la siguiente manera:
" 2.1. La transparencia a efectos de incorporación al contrato.
-
En el Derecho nacional, tanto si el contrato se suscribe entre empresarios y profesionales como si se celebra con consumidores, las condiciones generales pueden ser objeto de control por la vía de su incorporación a tenor de lo dispuesto en los artículos 5.5 LCGC -"[l]a redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez" -, 7 LCGC -"[n]o quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales:
-
-
Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato [...]; b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles [...]"-.
2.2. Conclusiones.
202. Coincidimos con la sentencia recurrida en que la detallada...
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