SAP Orense 23/2016, 26 de Enero de 2016
| Ponente | JOSEFA OTERO SEIVANE |
| ECLI | ES:APOU:2016:203 |
| Número de Recurso | 222/2015 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 23/2016 |
| Fecha de Resolución | 26 de Enero de 2016 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Orense, Sección 1ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
OURENSE
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por las Señoras, doña Ángela Irene Domínguez Viguera Fernández, Presidenta, doña Josefa Otero Seivane y doña María José González Movilla, Magistradas, ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente
S E N T E N C I A NÚM. 00023/2016
En la ciudad de Ourense a veintiséis de enero de dos mil dieciséis.
VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, en autos de Juicio Ordinario procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 4 (antes mixto nº 7) de los de Ourense, seguidos con el n.º 652/14, Rollo de apelación núm. 222/15, entre partes, como apelante D. Constantino, representado por la procurador de los tribunales D.ª Ana Mª López Calvete, bajo la dirección de la letrado Dª Mª Lourdes Cacharrón Souto y, como apelado, la entidad NCG Banco S.A. (actual Abanca Corporación Bancaria, S.A.), representado por la procurador de los tribunales D.ª Mª Gloria Sánchez Izquierdo, bajo la dirección de la letrado Dª Mª Victoria Fernández Corral.
Es ponente la Ilma. Sra. D.ª Josefa Otero Seivane.
Por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 (antes mixto nº 7) de los de Ourense, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 7 de enero de 2015, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Ana María López Calvete en nombre y representación de DON Constantino, contra NCG BANCO S.A. debo declarar y declaro la nulidad de la cláusula 6ª inserta en el contrato de préstamo hipotecario suscrito entre las partes contratantes de fecha 31 de marzo de 2008.
Sin expresa imposición de las costas procesales."
Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación procesal de
D. Constantino recurso de apelación en ambos efectos, y seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial.
En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.
En la demanda origen de las actuaciones Don Constantino solicita la nulidad, por abusivas, de diversas cláusulas insertas en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria suscrito con fecha 31 de marzo de 2008 por aquel y otros como prestatarios y Novagalicia Banco SA como prestamista. La demanda se formuló al amparo del Auto de 7 der mayo de 2013, dictado por el juzgado de primera instancia nº 5 de Ourense en procedimiento de ejecución hipotecaria 391/2011 incoado a instancia de Novagalicia Banco SA con base en dicha escritura. El Auto acordó suspender la ejecución despachada y conceder a los ejecutados el plazo de treinta días para presentar allí escrito motivado sobre la existencia de cláusulas abusivas o bien para acreditar la presentación de demanda en proceso ordinario con el mismo fin.
La sentencia recaída en la instancia declara nula la cláusula que fija el interés moratorio al tipo nominal actual del 18%, rechazando la nulidad de las restantes cláusulas objeto de litis. Se alza en apelación la parte actora interesando la declaración de nulidad de las cláusulas 6ª bis a) y 10ª. En virtud de la primera se faculta a la entidad bancaria a dar por vencido el préstamo y exigir judicialmente la totalidad de la deuda por falta de pago de cualquiera de los vencimientos de intereses o cuotas de amortización, incluidos todos los conceptos que la integran
La decisión sobre la posible abusividad de la cláusula en cuestión ha de abordarse partiendo del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, singularmente artículos 82, 83 y 85, así como de la Directiva 93/13/CEE del Consejo sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con los consumidores, de la doctrina sentada por el Tribunal Supremo en su labor complementaria del ordenamiento jurídico ( artículo 1.6 CC ) y de la doctrina emanada del tribunal de Justicia de la Unión Europea en torno a la cláusula en cuestión.
Según el artículo 82.1 " Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato". Conforme al mismo artículo, apartado 2, "el empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba". Según su apartado 3. "el carácter abusivo de una cláusula se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato o de otro del que éste dependa". El apartado 4 considera abusivas en todo caso entre otras las cláusulas que, conforme a lo dispuesto en los artículos 85 a 90, ambos inclusive: a) vinculen el contrato a la voluntad del empresario, b) limiten los derechos del consumidor y usuario, c) determinen la falta de reciprocidad en el contrato, e) resulten desproporcionadas en relación con el perfeccionamiento y ejecución del contrato.
El artículo 85 considera abusivas por vincular el contrato a la voluntad del empresario entre otras "4. las cláusulas que autoricen al empresario a resolver anticipadamente un contrato de duración determinada, si al consumidor y usuario no se le reconoce la misma facultad, o las que le faculten a resolver los contratos de duración indefinida en un plazo desproporcionadamente breve o sin previa notificación con antelación razonable".
La Directiva 93/13/CEE se pronuncia en sentido análogo en los artículos 3 y 4. Conforme al artículo
3.1 : "las cláusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente se considerarán abusivas si, pese a...
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