SAP Murcia 137/2016, 25 de Febrero de 2016
| Ponente | RAFAEL FUENTES DEVESA |
| ECLI | ES:APMU:2016:808 |
| Número de Recurso | 60/2016 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 137/2016 |
| Fecha de Resolución | 25 de Febrero de 2016 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Murcia, Sección 4ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
MURCIA
SENTENCIA: 00137/2016
Ilmos. Sres.
Don Carlos Moreno Millán.
Presidente
Don Francisco José Carrillo Vinader
Don Rafael Fuentes Devesa
Magistrados
En la ciudad de Murcia, a veinticinco de febrero de dos mil dieciséis.
Esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia ha visto en grado de apelación los presentes autos de la sección sexta de calificación derivada del concurso nº 202/2012, que se han tramitado en el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Murcia entre las partes, como actora y ahora apelada, la Administración Concursal de Colchón Comodón SL, y como partes demandadas y ahora apelantes, Cesar, representado por el/la Procurador/a Sr/a. Guirado Jiménez y asistido del/a letrado/ Sr/a Hermosilla Abenza y Coro, representada por el/la Procurador/a Sr/a. Salmerón Buitrago y asistidos del/a letrado/a Sr/a García Robles, con intervención en la primera instancia como demandada de la concursada Colchón Comodón SL, representada por el/la Procurador/a Sr/a. Salmerón Buitrago y defendida por el Letrado Sr/a Sánchez Gómez, y con intervención del Ministerio Fiscal. Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don Rafael Fuentes Devesa, que expresa la convicción del Tribunal.
El Juzgado de lo mercantil citado dictó sentencia en estos autos con fecha 23 de diciembre de 2014 cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: " Desestimar la oposición formulada por el procurador Sr. Salmerón en nombre de Colchón Comodón SL y Coro y el procurador Sr. Guirado en nombre de Cesar declarando el concurso de Colchon Comodón SL como culpable, afectando la misma a Cesar y Coro
Procede la inhabilitación por plazo de 4 años de Cesar y Coro para administrar los bienes ajenos, así como para representar o administrar a cualquier persona.
Se declara la pérdida de cualquier derecho que tenga Cesar y Coro como acreedor concursal.
Se condena a Cesar y Coro para que respondan solidariamente y totalmente con su propio patrimonio de los derechos de los acreedores que no se vean satisfechos en la fase de liquidación tanto concursales como de la masa hasta un 30% de los mismos Cesar y en un 15% Coro
Condenar en costas a los demandados"
Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación las codemandadas Cesar y Coro, interesando la revocación de sentencia y que se declare el concurso como fortuito, y en el caso de Coro en todo caso que se le absuelva por no tener responsabilidad en la gestión social, en tanto que Cesar, subsidiariamente, solicita la absolución respecto de la condena al déficit concursal impuesto a ambos. Se dio traslado a la Administración Concursal, que formuló oposición e interesando la confirmación de la sentencia
Previo emplazamiento de las partes, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial, en cuya Sección Cuarta se registraron con el número de Rollo 60/ 2016, señalándose para votación y fallo el día 24 de febrero de 2016.
En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.
Planteamiento
La sentencia dictada en la instancia califica como culpable el concurso de Colchón Comodón SL y condena a Cesar y Coro como personas afectadas en su condición de administradores de la concursada a la inhabilitación por plazo de 4 años, para administrar los bienes ajenos, así como para representar o administrar a cualquier persona; a la cobertura del déficit concursal en un porcentaje del 30% y 15%,respectivamente, y a la pérdida de cualquier derecho que tengan como acreedores concursales, fundándose la declaración de concurso culpable en el art 164.2.1 º y 2º LC por las conductas siguientes: a) incumplimiento de llevanza de contabilidad del ejercicio 2011 (al no estar legalizados los libros contables) y del ejercicio 2012 (al no cumplimentarse tras la declaración de concurso en mayo 2012); b) que la aportada no refleja la realidad (por divergencias entre lo declarado en el concurso y el pasivo comprobado por AC y no reflejar en la Memoria de las cuentas anuales de 2010 y 2011 las garantías prestadas a Banco Popular), desechando la falta de colaboración (art 165.2) y el no depósito de las cuentas anuales del ejercicio 2011 (art 165.3) invocadas asimismo por la AC
Frente a esta sentencia se alzan las dos personas afectadas condenadas, que invocan: a) error de hecho; b) infracción del art 164.2.1 y 2 LC, al ser concurso fortuito y c) infracción del art 172bis respecto de la condena al déficit concursal y en el caso de Coro en todo caso que se le absuelva por no tener responsabilidad en la gestión social, encomendada al otro administrador condenado
Por su parte la AC interesa la confirmación de la sentencia
En estos términos queda delimitado el debate, pues como dice el Tribunal Supremo en la sentencia de 1 de abril de 2014 " la sentencia de apelación no puede añadir causas determinantes del carácter culpable del concurso a las expresadas en la sentencia de primera instancia si así no lo pide la administración concursal o el Ministerio Fiscal mediante un recurso de apelación o una impugnación de la sentencia que haya sido recurrida de contrario", de la que nos hacíamos eco en nuestra sentencia de 25 de junio de 2015, de manera que las conductas relativas al art 165LC quedan extramuros de esta alzada
Falta de contabilidad e irregularidad contable relevante
Conforme al art 164.2.1º el concurso se califica como culpable cuando " el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad incumpliera sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera en la que llevara", que remarca la importancia que el legislador otorga a la contabilidad, que se completa en el art 165.3 LC que contempla como presunciones iuris tantum la del deudor que obligado legalmente a la llevanza de contabilidad " no hubiera formulado las cuentas anuales, no las hubiera sometido a auditoría, debiendo hacerlo, o, una vez aprobadas, no las hubiera depositado en el Registro Mercantil en alguno de los tres últimos ejercicios anteriores a la declaración de concurso", que vienen a catalogarse como conductas indebidas de menor intensidad, frente a las del art 164.2.1 que contempla tres hipótesis legales equiparadas a efectos de declarar culpable el concurso: a) no llevanza de contabilidad; b) llevanza de doble contabilidad y c) llevanza de contabilidad con irregularidades relevantes.
Según la regulación contenida en el CCo y LSC, que sustituye a la LSA, la mercantil concursada debía llevar una contabilidad ordenada, adecuada a la actividad de su empresa que permitiera un seguimiento cronológico de todas sus operaciones, así como la elaboración periódica de balances e inventarios. Por tanto, no basta solo el resumen anual - cuentas anuales- sino que debe ofrecer la información dinámica de la vida económica de la sociedad, y por eso dice el art 25 que se llevará necesariamente, sin perjuicio de lo establecido en las leyes o disposiciones especiales, un libro de Inventarios y Cuentas anuales y otro Diario. Libros que deben presentarse al Registro Mercantil para su legalización ( art 27CCo ), con la posibilidad de legalización a través de procedimientos telemáticos La ausencia de estos libros de llevanza obligatoria constituye un incumplimiento sustancial de la obligación de llevanza de la contabilidad, sin que pueda tildarse de contabilidad la mera acumulación de soportes contables o de hojas en que figuren las operaciones. Es preciso, pues un registro ordenado que permite su seguimiento cronológico y además conjunto, que tenga en cuenta las operaciones efectuadas en un determinado ejercicio, pues es así como la contabilidad cumple la función informativa encomendada
En cuanto a la irregularidad contable relevante " presupone la existencia de una irregularidad contable clara, de acuerdo con las normas de contabilidad, y que además sea relevante en cuanto impida la comprensión cabal de la situación patrimonial o financiera de la sociedad" ( SAP de Barcelona de 19 de marzo de 2007 ), y se define ( SAP de Alicante, de 30 de junio de 2011 ) a partir de los siguientes elementos: a) material: una información o una falta de información derivada de la contabilidad del deudor que no se corresponde con la realidad de una operación económica; b) cuantitativo: esa discordancia entre la contabilidad y la realidad económica debe traducirse en unas diferencias económicas importantes, por lo que se excluirán las diferencias de escasa cuantía atendiendo al volumen del conjunto de operaciones del concursado; c) cualitativo: debe afectar a elementos determinantes para conocer la verdadera situación patrimonial y financiera del concursado, por lo que se excluirán las irregularidades que no alteran de forma determinante la información sobre la verdadera situación patrimonial y financiera; d) subjetivo: debe revelar la irregularidad cierta intencionalidad o el incumplimiento de las más elementales reglas de la diligencia exigible al concursado
Estas conductas tipificadas en el apartado 2 del art. 164 LC no exigen, para que su apreciación pueda justificar la calificación culpable del concurso, que hayan generado o agravado la insolvencia, sino que en cada caso se hayan cumplido los presupuestos legales de cada uno de los tipos, conforme a su específica regulación legal, como es doctrina jurisprudencial constante. Por todas, STS de 17 de septiembre de 2015 .)
Por otra parte, tal y como ha resuelto este Tribunal en la sentencia de 30 de julio de 2015, no cabe "excusar dichas irregularidades en el dato de que la llevanza de la contabilidad no era el cometido del afectado en la sociedad, o que estaba...
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SJMer nº 1 357/2016, 16 de Septiembre de 2016, de Santander
...si la conducta ya ha sido objeto de enjuiciamiento bajo el prisma de la irregularidad contable. En este sentido la SAP Murcia, sección 4ª, de 25-2-2016 recuerda que el art 164.2.2 LC exige para su apreciación "no cualquier inexactitud documental sino que ha de limitarse a aquélla que (a) no......