AAP Córdoba 68/2016, 17 de Febrero de 2016
| Ponente | CRISTINA MIR RUZA |
| ECLI | ES:APCO:2016:15A |
| Número de Recurso | 1152/2015 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 68/2016 |
| Fecha de Resolución | 17 de Febrero de 2016 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Córdoba, Sección 1ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÓRDOBA
SECCIÓN PRIMERA -CIVILROLLO NÚM.1152/2015
Autos: INCIDENTE OPOSICIÓN EJECUCIÓN HIPOTECARIA NÚM.458.01/2013
Juzgado de origen: PRIMERA INSTANCIA NÚM.UNO DE MONTORO
AUTO Núm. 68/2016
Ilmos.Sres.
PRESIDENTE
Dña. Cristina Mir Ruza
MAGISTRADOS
D. Fernando Caballero García
D. Miguel Ángel Navarro Robles
En CÓRDOBA, a diecisiete de febrero de dos mil dieciséis.
Por el Juzgado de Primera Instancia Núm.1 de Montoro, en la Pieza Separada de los Autos de Ejecución Hipotecaria Núm.458.01/2013 se dictó auto de fecha 10.12.2014 cuya parte dispositiva dice:
" Desestimo la oposición a la ejecución hipotecaria presentada por el procurador de los Tribunales Sr. JUAN MANUEL GUTIERREZ VILLATORO, en la representación que ostenta, ordenando seguir adelante con la ejecución en los términos del auto por el que se despachaba ejecución".
Por auto de fecha 30.1.2015, por el referido Juzgado se dictó Auto, cuya parte dispositiva dice:
" 1. ACUERDO: completar la resolución dictada en fecha 10/12/2014, PARTE DISPOSITIVA, en el sentido siguiente: desestimo la oposición a la ejecución hipotecaria presentada por el procurador de los Tribunales Sr. JUAN MANUEL GUTIERREZ VILLATORO, en la representación que ostenta, ordenando seguir adelante con la ejecución en los términos del auto por el que se despachaba ejecución, imponiendo las costas a los ejecutados ."
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ACUERDO incorporar esta resolución al Libro de Autos y dejar testimonio en los autos principales.
Esta resolución forma parte de la dictada en fecha 10/12/2014".
Por el Procurador de los Tribunales D. Juan Manuel Gutiérrez Villatoro, en representación de D. Fausto, y dentro del plazo conferido en la disposición final tercera de la Ley 9/2015 de 25 de mayo de Medidas Urgentes en Materia Concursal, se presentó escrito recurriendo en apelación el referido auto, en el que tras hacer las alegaciones que tuvo por conveniente, y que se dan por reproducidas, terminó interesando que se dicte sentencia por la que estimando el presente recurso, revoque el Auto, estimando la oposición, se acuerde sobreseer la ejecución y condenando en costas a la parte contraria, tanto de la Primera Instancia, como de la Apelación.
Admitido a trámite el recurso se dio traslado a la parte contraria habiendo presentado escrito de oposición la Procuradora de los Tribunales Dña. María del Mar Montero Fuentes-Guerra, en representación de CAIXABANK, S.A., cuyas alegaciones igualmente se dan por reproducidas, y se remitió la causa a esta Audiencia Provincial, incoándose el oportuno rollo, se turnó la ponencia y se señaló deliberación el día 10.2.2016. Es ponente de esta resolución Dña. Cristina Mir Ruza.
Despachada ejecución en virtud de escritura de préstamo hipotecario fechada el
31.12.2009, D. Fausto, parte ejecutada, promovió incidente de oposición solicitando que se declarara la nulidad de las cláusulas abusivas que fijan los intereses moratorios, el vencimiento anticipado, y la cláusula suelo-techo.
Tras el correspondiente trámite, el Juzgado dictó auto el 10.12.2014, aclarado el 30.1.2015 que concluye que el ejecutado no tiene la condición de consumidor, por lo que le está vedada la posibilidad de alegar la existencia de cláusulas abusivas en la escritura que sirve de base a la oposición .
Contra dicho auto se alza la parte ejecutada esgrimiendo que la resolución apelada no ha tenido en cuenta que la entidad mercantil que representa el Sr. Fausto, en el préstamo hipotecario, interviene como fiadora o avalista, por lo que el Sr. Fausto es el deudor principal, por lo que debió entrar a analizar la abusividad de las cláusulas referidas.
La Ley 1/2013 permite oponerse a la ejecución hipotecaria alegando "el carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la liquidación exigible". Es cierto que la protección del adherente no consumidor debe hacerse por el cauce del juicio ordinario y no vía de oposición a la ejecución basada en el carácter abusivo de una cláusula contractual. En este sentido se ha pronunciado la Sentencia de esta Audiencia Provincial, sección 3ª, de fecha 18.6.2013, y la Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo nº 241/2013, de 9 de mayo, así lo recoge en su fundamento jurídico 233 c). Como hemos dicho en Auto de fecha 24.9.2014 (Rollo 766/14, criterio reiterado en resoluciones posteriores, Auto de 6.10.2014 -Rollo 755/14- y Auto de 4.12.2012 -Rollo 1065/2014-), el propio Preámbulo de la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social, indicaba expresamente que la modificación del procedimiento ejecutivo a efectos de que, de oficio o a instancia de parte, el órgano judicial competente pueda apreciar la existencia de cláusulas abusivas en el título ejecutivo y, como consecuencia, decretar la improcedencia de la ejecución o, en su caso, su continuación sin aplicación de aquéllas consideradas abusivas, se adoptaba a resultas de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de marzo de 2013, que resolvió la cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Barcelona respecto a la interpretación de la Directiva 93/13 /CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores. Además, como recuerda la en su fundamento jurídico 233 c), el control de abusividad únicamente puede referirse a contratos celebrados con consumidores y no puede extenderse a cláusulas perjudiciales para el profesional o empresario. Igualmente, la Exposición de Motivos de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación indica claramente que el concepto de abusividad queda circunscrito a los contratos con consumidores, pero añade: "El concepto de cláusula contractual abusiva tiene así su ámbito propio en la relación con los consumidores. Esto no quiere decir que en las condiciones generales entre profesionales no pueda existir abuso de una posición dominante. Pero tal concepto se sujetará a las normas generales de nulidad contractual. Es decir, nada impide que también judicialmente pueda declararse la nulidad de una condición general que sea abusiva cuando sea contraria a la buena fe y cause un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes, incluso aunque se trate de contratos entre profesionales o empresarios". Y añade: "En este sentido, sólo cuando exista un consumidor frente a un profesional es cuando operan plenamente la lista de cláusulas contractuales abusivas recogidas en la Ley". Es decir, cuando la Ley se refiere a cláusulas abusivas únicamente está remitiendo a las condiciones generales o a las cláusulas predispuestas que se incluyen en contratos celebrados con consumidores.
Ahora bien, ha de recordarse (como ya hemos dicho en el Auto de 5.2.2015 -Rollo 1198/14-) que la condición de consumidor no es una cualidad in genere que en todo caso concurre respecto de una persona física o jurídica, sino que es una cualidad que no se presume legalmente y que se ostentará, en su caso, en función de una actuar concreto determinado. Debe ser el ejecutado el que acredite este carácter, y en el caso de autos, la mera lectura de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria objeto de ejecución revela que el contrato se celebró para financiar una operación con un consumidor, pues la sociedad mercantil, PULIMENTOS DE ANDALUCÍA, S.L., intervino simplemente como avalista.
Piénsese que el prestatario es D. Fausto, que hipoteca una vivienda (la finca registral NUM000 de Montoro) que adquirió el 10.9.1999. Fue valorada en 81.087'27 €, aunque el importe del préstamo es
43.000 € que se ingresan en la cuenta de la parte deudora, quien "consiente en que de la suma prestada se deduzcan las cantidades precisas para cancelar los gravámenes que afecten a la finca que esta escritura se hipoteca" (folio 27 vuelto de los autos principales). De hecho, aparece gravada con la hipoteca constituida en la fecha de compra (folio 52). Es más en la propia escritura se diferencia cuando el Sr. Fausto interviene como administrador único de la mercantil "en cuanto al aval o fianza que se dirá" (folio 24 vuelto), y cuando lo verifica "en su calidad de persona física" como "PARTE DEUDORA o PARTE HIPOTECANTE" (folio 25).
Resulta, por ello, que al apelante le son de aplicación el artículo 3 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, tanto en su redacción vigente a la fecha de celebración del contrato, como en la actual. Aquella decía "Son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional"; añadiendo el artículo 4: "Se considera empresario a toda persona física o jurídica que actúa en el marco de su actividad empresarial o profesional, ya sea pública o privada". Mientras que actualmente, a virtud de la reforma llevada a cabo por la Ley 3/2014, de 27 de marzo, se han precisado más tales conceptos, y el artículo 3 define como consumidores o usuarios a quienes "actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión"; así como a "las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial"; conceptuando ahora el artículo 4 como empresario a "toda persona física o jurídica, ya sea privada o pública, que actúe directamente o a través de otra persona en su nombre o siguiendo sus instrucciones, con un propósito relacionado con su actividad comercial,...
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