ATS 637/2016, 14 de Abril de 2016

Por la Audiencia Provincial de Valencia (Sección 4ª), se ha dictado sentencia de quince de octubre de dos mil quince, en los autos del Rollo de Sala nº 60/2015 , dimanantes del procedimiento abreviado 8/2015, procedente del Juzgado de Instrucción número uno de Mislata, por la que se condena a Jesús Ángel , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública relativo a sustancia que causa grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368, inciso primero, del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de 3 años y 3 meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de doscientos ochenta euros, con 10 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de insolvencia, y al pago de las costas procesales. Se decreta asimismo el comiso y destrucción de las sustancias estupefacientes incautadas y del dinero intervenido.

Contra la mencionada sentencia, el Procurador de los Tribunales, D. Ignacio Requejo García De Mateo, en representación legal de Jesús Ángel , formula recurso de casación, alegando, como primer motivo, al amparo de los artículos 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 de la Constitución , así como del derecho a la defensa y a la presunción de inocencia consagrados en el artículo 24.2º de la Constitución ; como segundo motivo, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , error de hecho en la apreciación de la prueba, según resulta de documentos que demuestran la equivocación del tribunal, no desvirtuados por otras pruebas; y como tercer motivo al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida del artículo 368 inciso primero y exclusión de la atenuante prevista en el artículo 21.2, ambos del Código Penal .

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Andres Martinez Arrieta.

Como primer motivo, el recurrente alega, al amparo de los artículos 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción del derecho a la tutela judicial efectiva causándole indefensión, así como su derecho a la presunción de inocencia consagrados en el artículo 24.1º de la Constitución .

1. El recurrente alega en primer lugar, que se le ha causado indefensión y que se ha vulnerado su derecho a la tutela judicial efectiva, habida cuenta que el Tribunal de instancia no accedió a suspender la vista oral, ante la incomparecencia del testigo Sr. Doroteo , que la representación del recurrente consideraba fundamental para su defensa, en orden a acreditar que este testigo no le compró droga, así como para probar su condición de consumidor de estupefacientes. Asimismo se sostiene en el primer motivo del recurso interpuesto, que se ha producido indefensión, porque en su declaración judicial en sede instructora, el recurrente es informado de una posible venta de drogas.

2. El derecho a utilizar medios de prueba tiene rango constitucional en nuestro derecho al venir consagrado en el artículo 24 de la Constitución , pero no es un derecho absoluto. El Tribunal Constitucional ha señalado reiteradamente que el artículo 24.2 CE no atribuye un ilimitado derecho de las partes a que se admitan y se practiquen todos los medios de prueba propuestos, sino sólo aquellos que, propuestos en tiempo y forma, sean lícitos y pertinentes ( STC nº 70/2002, de 3 de abril ). Por ello, el motivo podrá prosperar cuando la prueba, o la suspensión del juicio ante la imposibilidad de su práctica, se haya denegado injustificadamente, y cuando la falta de práctica de la prueba propuesta haya podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito ( SSTC 50/1988, de 22 de marzo ; 357/1993, de 29 de noviembre ; 131/1995, de 11 de septiembre ; 1/1996, de 15 de febrero y 37/2000, de 14 de febrero ).

3. Sentado lo anterior, se hace necesario analizar si la denegación por el Tribunal de instancia de la suspensión del juicio oral interesada por la defensa del recurrente, ante la incomparecencia del testigo Don. Doroteo , ha sido injustificada, carece de fundamento, así como si era de especial trascendencia para la resolución del litigio, tal y como exige el derecho a la tutela judicial efectiva.

   En este sentido, de la lectura del fundamento jurídico segundo de la sentencia recurrida, se desprende que el Tribunal de instancia matizó adecuadamente en su resolución la relevancia inicial de esta prueba, señalando que sobre los hechos declaraban los funcionarios policiales que habían visto la operación de tráfico, cuyo testimonio, en virtud del principio de inmediación, es calificado por éste como claro y rotundo, no constando en las actuaciones ningún argumento de la defensa que pusiese de manifiesto un ánimo espurio de los agentes actuantes hacia el recurrente.

   Asimismo se fundamenta la decisión de no suspender el juicio oral en el hecho de contar con la pericial practicada sobre las sustancias intervenidas, así como en la posibilidad de valorar las declaraciones que prestase el recurrente en el acto del juicio oral y su contraste con las prestadas en sede instructora. Se argumenta también por el Tribunal de instancia para denegar la suspensión de la vista oral, la necesidad de evitar dilaciones indebidas, en beneficio del propio justiciable, siendo destacable en este sentido, que del examen de las actuaciones se desprende que la incomparecencia del testigo reseñado lo fue a causa de un procedimiento quirúrgico maxilofacial, no constando documentalmente el período de convalecencia previsto y si dicha intervención hubiese podido impedirle a corto o medio plazo prestar declaración en el juicio oral. En consecuencia, la denegación de la suspensión del juicio oral no ha sido injustificada y no se ha producido vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del recurrente.

   Tampoco pueden prosperar las alegaciones vertidas en relación a que la incomparecencia del reseñado testigo, hubiesen impedido al recurrente demostrar su presunta condición de consumidor habitual de estupefacientes. No sólo se trata de una hipótesis del recurrente, sino que hemos reiterado que ser consumidor de drogas no genera automáticamente un beneficio en forma de atenuación de la pena, sino que es necesario acreditar una disminución de la capacidad de culpabilidad por la existencia de una grave adicción a causa de la cual se comete el delito, o bien una afectación completa o incompleta de las facultades intelectivas y volitivas a consecuencia del consumo de las drogas. Este particular será abordado en profundidad a la hora de analizar el motivo tercero del recurso interpuesto, donde se esgrime por el recurrente infracción de ley por exclusión de la atenuante del artículo 21.2 del Código Penal .

   En cuanto al argumento relativo a una supuesta indefensión del recurrente, al declarar éste en sede instructora que "le pasó un envoltorio con droga a un individuo pero no para venderlo, sino que lo estaba invitando", producto de ser informado de una posible venta de drogas, ha de ser igualmente desestimado, toda vez que tras examinar las actuaciones, no consta que se alegase al comenzar el juicio oral por parte de la defensa, al amparo del artículo 786.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , una presunta vulneración del derecho de defensa del recurrente durante su declaración en sede instructora. En consecuencia, el recurrente fue informado de la acusación que se le formulaba y tras ser instruido de sus derechos con asistencia letrada (folios 23 y 24), pudo acogerse a su derecho a no declarar y a no manifestar ante el Juzgado instructor nada que pudiese ir en su contra de conformidad con el artículo 520.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

4. En el primer motivo, también considera el recurrente que se ha lesionado el derecho a la presunción de inocencia del mismo, al considerar que la valoración de la prueba que hace la Audiencia Provincial de Valencia es objetable desde la perspectiva de la necesaria racionalidad y congruencia, estimando que existe contradicción en las declaraciones de los agentes de la fuerza pública.

   Como se señala en la STS nº 355/2015, de 28 de mayo , conforme a una reiterada doctrina de la misma la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas; c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.

   En reiterados pronunciamientos esta Sala viene manteniendo que el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos.

   Pero también es reiterada la doctrina de que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de Instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente.

   Es decir, que a esta Sala no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ella confirmar la valoración del Tribunal de instancia en la medida en que ambas sean coincidentes. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y racionabilidad.

   Sentado lo anterior, por el Tribunal de instancia se declara probado que sobre las 1.00 horas del día 16 de marzo de 2014, el recurrente, estando en el aparcamiento de la Discoteca Koh Tao, sita en la calle Bajo Vinalopó de la localidad de Mislata, procedió a entregar a Doroteo un envoltorio de plástico de color verde, extrayendo éste último de su cartera un billete de 50 euros para entregárselo, extremos éstos que fueron advertidos por agentes de policía, quienes intervinieron aquel envoltorio y en poder del acusado otros seis de idénticas características que también destinaba a su transmisión a terceros, conteniendo la misma sustancia que el anterior, la cual fue convenientemente analizada, resultando ser MDMA, con un peso total neto de los siete envoltorios de 2,9 gramos y una riqueza del 78%, interviniéndose además en poder del acusado otro envoltorio de color blanco conteniendo una sustancia que, analizada, resultó ser cocaína con un peso neto de 0,42 gramos y una riqueza del 17% , que el acusado destinaba a su venta a terceros y 90 euros procedentes de dicha venta.

   La Audiencia Provincial de Valencia valora el testimonio prestado "de forma congruente" por el agente policial nº NUM000 y la propia declaración del recurrente en sede instructora, introducida en el debate del juicio oral por el Ministerio Fiscal, declaración donde el recurrente señaló que "le pasó un envoltorio con droga a un individuo pero no para venderlo, sino que lo estaba invitando". Dicha declaración fue desmentida por el recurrente en el juicio oral manifestando que "le dio una bolsita a esta persona para que la sujetara", por lo que no es censurable que introducida dicha contradicción en el debate oral por el Ministerio Fiscal, habiendo contestado el recurrente que "no recordaba si lo invitó o estaba sujetando la bolsa", el Tribunal valorase dichas manifestaciones del recurrente sobre una donación, como acto de favorecimiento del consumo igualmente punible, en orden a formar su convicción judicial sobre el hecho declarado probado de que la conducta del recurrente fue la venta de sustancia estupefaciente a tercero, no existiendo en consecuencia, aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal .

   Todo ello, unido al dinero fraccionado y a los envoltorios intervenidos revela que se ha practicado prueba suficiente para establecer que el recurrente es responsable del delito contra la salud pública por el que ha sido condenado.

   Se considera que en las actuaciones existe prueba suficiente y con contenido inculpatorio, apta para enervar el derecho a la presunción de inocencia, de la que se puede deducir que la Sala de instancia ha valorado y ponderado racionalmente los elementos probatorios existentes para apreciar, que el mismo realizó el acto que constituye el tipo penal del artículo 368 del Código Penal . En definitiva, la conclusión sentada por el Tribunal de instancia no puede ser tachada de arbitraria o absurda, única circunstancia que podría generar la censura casacional de la prueba de cargo.

   Procede pues la inadmisión del motivo interpuesto de conformidad con el artículo 885.1 de la LECRIM .

Como segundo motivo, se alega infracción de ley, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por cuanto en la sentencia que se recurre existe error de hecho en la valoración de la prueba, según resulta de documentos que demuestran la equivocación del Tribunal, no desvirtuados por otras pruebas.

1. Se alega que, en contradicción con lo expresado en los hechos probados de la sentencia, en el atestado no se hace alusión alguna al billete de 50 euros. Sin embargo, del examen del atestado (folio 4 vuelto), se desprende que se hace constar la existencia de dicho billete intervenido al recurrente.

2. En cualquier caso, el motivo enunciado se ciñe a la existencia de un documento literosuficiente que contradiga un elemento de hecho incorporado al factum, sin ser contradicho por otros elementos probatorios, determinando la adición, modificación o supresión de aquel ( STS 19-4-2005 ). Carecen de la calidad de documentos a efectos casacionales el atestado policial y las diligencias policiales con manifestaciones de los propios agentes o de otras personas, recogidas por ellos e incorporadas al atestado ( STS 23-4-07 ). En este mismo sentido, se pronuncian las recientes SSTS nº 160/2015, de 10 de marzo ; nº 279/2015 de 11 de mayo y la nº 132/2016 de 23 de febrero .

3. Por tanto, el documento designado, atestado policial, no constituye tal a efectos casacionales. La alegación del motivo combate la inferencia sobre la procedencia del dinero que portaba el recurrente, pero, no alegada una fuente lícita para el mismo, es racional inferir que el que poseía procede de la actividad delictiva que realizaba, de tráfico -con el consiguiente lucro- de MDMA y cocaína.

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) Como tercer motivo, el recurrente alega con carácter subsidiario a la desestimación de los dos anteriores, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal y exclusión de la atenuante del artículo 21.2 del mismo cuerpo legal .

2. En el cauce casacional utilizado es necesario partir de manera inexcusable del más absoluto y riguroso respeto de los hechos declarados probados, sin omitir los que aparecen en el relato histórico, ni incorporar otros que no se encuentran en aquél. ( STS 4710/2010, de 15 de septiembre )

3. Se sostiene por el recurrente que la única prueba de cargo es la declaración en su día en sede instructora y que no es valorable la declaración del agente policial debido a las contradicciones en las que incurre. Asimismo sostiene la condición de consumidor de sustancias estupefacientes como presupuesto para habilitante de la aplicación de la atenuante prevista en el artículo 21.2 del Código Penal .

En relación a la aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal , la Audiencia Provincial de Valencia valora el testimonio prestado por el agente policial, de forma congruente y clara, en relación a la entrega por parte del recurrente al Sr. Doroteo de un envoltorio de plástico verde, que resultó contener MDMA con un peso neto de 2,9 gramos y una riqueza del 78% a cambio de 50 euros. Asimismo la contradicción entre la declaración del recurrente en sede instructora y la prestada ante el Tribunal de instancia, anteriormente reseñada, el dinero fraccionado y los envoltorios intervenidos, forman la convicción judicial sobre el hecho declarado probado de que la conducta fue la venta de sustancia estupefaciente a tercero, no existiendo en consecuencia, aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal .

En cuanto a la exclusión de la atenuante del artículo 21.2 del Código Penal , conviene recordar que hemos reiterado que los presupuestos fácticos de las circunstancias eximentes y atenuantes han de estar tan probados como los hechos delictivos principales. De esta manera, reiteradamente ha señalado esta Sala que el hecho de ser consumidor de drogas no da lugar a la apreciación de atenuante alguna. Para atenuar la responsabilidad a causa de una disminución de la capacidad de culpabilidad por este motivo es preciso que se acredite suficientemente: 1) O bien la existencia de una grave adicción a esas sustancias, a causa de la cual se comete el delito, dando lugar entonces a la atenuante del artículo 21.2 del Código Penal . 2) O bien una intoxicación o un síndrome de abstinencia que perturben profundamente, sin anularlas, la capacidad de comprensión de la ilicitud del acto o la capacidad de actuar conforme a esa comprensión, lo que daría lugar a la eximente incompleta del artículo 21.1ª en relación con la eximente del artículo 20.2, ambos del Código Penal o, según los casos, a una atenuante muy cualificada. 3) O bien una alteración psíquica debida al consumo de drogas que igualmente afecte profundamente a las mencionadas capacidades, lo que daría lugar a la eximente incompleta del artículo 21.1, en relación con el artículo 20.1. 4) O bien una afectación menor de las mencionadas capacidades debido a cualquiera de las razones mencionadas en los apartados 2 y 3, lo que daría lugar a la atenuante analógica.

A la vista de lo anteriormente expuesto, del examen de las actuaciones se desprende que no ha quedado acreditada en la causa la condición de toxicómano del recurrente, tratándose de una simple manifestación de parte sin corroboración médica. En consecuencia, no se acredita su condición de toxicómano, lo que hace que la exclusión de la atenuante del artículo 21.2 del Código Penal por el Tribunal de instancia no suponga ninguna infracción de este precepto legal.

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme a los artículos 884.3 y 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia, se ha de dictar la siguiente: