ATS, 24 de Febrero de 2016

Por el Juzgado de lo Social Nº 18 de los de Madrid se dictó sentencia en fecha 30 de abril de 2014 , en el procedimiento nº 987/13 y acum. 989/13 seguido a instancia de D. Dimas y D. Eutimio contra AYUNTAMIENTO DE POZUELO DE ALARCÓN, CICLO MEDIOAMBIENTE, S.L., IMESAPI, S.A. SERVICIO DE CONSERVACIÓN Y LIMPIEZA DE LAS ZONAS VERDES DEL AYUNTAMIENTO DE POZUELO DE ALARCÓN, PERNA FERRANDIZ, S.L.P. (ADMINISTRADOR CONCURSAL), sobre despido, que estimaba la demanda y absolvía a Ciclo medioambiente, S.L., a la Administración Concursal y al Ayuntamiento de Pozuelo de Alarcón.

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandada, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en fecha 21 de noviembre de 2014 , que estimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, revocaba la sentencia impugnada, declarando lo que en el fallo de la sentencia de suplicación consta.

Por escritos de fecha 13 de febrero de 2015 y 12 de marzo de 2015 se formalizaron, respectivamente, por el Letrado D. Casimiro Herráiz Romero en nombre y representación de D. Dimas y D. Eutimio y por el Letrado D. Alfonso Álvarez Llavona en nombre y representación de CICLO MEDIOAMBIENTE, S.L. (actualmente VELASCO GRUPO EMPRESARIAL, S.L.), sendos recursos de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

Esta Sala, por providencia de 6 de noviembre de 2015, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó Ciclo Medioambiente, S.L. (actualmente Velasco Grupo Empresarial, S.L.). El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R . 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y 2506/2007 ), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 .

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007 ; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006 ; 18 de julio de 2008, R. 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008 , R. 1126/2007 y 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009 , R. 3014/2007 y 1138/2008 ), 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010 , 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011 , 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011 .

Esta exigencia no se cumple en el presente recurso. En efecto, es objeto del actual recurso de casación para la unificación de doctrina la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 21 de noviembre de 2014 , en la que, previa estimación del recurso deducido por IMESAPI SA, se mantiene la calificación del despido como improcedente, si bien, se absuelve a la citada mercantil de las pretensiones deducidas en su contra. Como factores de hecho relevantes en la resolución que ahora se examina, cabe destacar que los demandantes venían prestando servicios para la empresa Ciclo Medioambiental, SL [en adelante, CICLO], destinados a la conservación y limpieza de las zonas verdes del Ayuntamiento de Alarcón, desde mayo de 2012. Esta contrata la realizaba CICLO, y la nueva contrata se adjudica a IMESAPI que no se hace cargo de los actores. CICLO presentó al citado Ayuntamiento una relación de personal referida a los trabajadores que deberían ser asumidos por la empresa que resultase adjudicataria de la contrata de conservación y limpieza de zonas verdes municipales que entraría en vigor el 15-6-2013, dentro de la cual se incluyeron a los dos actores, de forma que el pliego de cláusulas administrativas donde se publica la oferta de contratación incluyó a ambos trabajadores. Posteriormente, CICLO modificó dicha relación, excluyendo a los dos demandantes, y el Ayuntamiento publica nuevo listado de personal a subrogar, modificando en igual sentido el pliego de cláusulas administrativas, si bien, tras la adjudicación, CICLO remite a IMESAPI la relación de personal a subrogar incluyendo a los dos actores, lo que fue rechazado por dicha mercantil.

Sobre estos presupuestos de hecho, como hemos avanzado, la Sala absuelve a la contratista entrante de las pretensiones deducidas en su contra. Razona al respecto que siendo pacífico que el convenio de aplicación es el Convenio Colectivo estatal de jardinería (art. 43 ), de la regulación obrante en el mismo y de la que trae causa la subrogación, no hay duda de que las contratistas del sector que suceden a otra anterior deben conocer fehacientemente qué trabajadores deben subrogar, lo que no es el caso, al no ir incluidos los demandantes en la relación de trabajadores a subrogar, ni en el posterior pliego de cláusulas administrativas, por lo que es la mercantil saliente la que debe asumir las consecuencias del despido.

Disconformes los demandantes con la solución alcanzada por la Sala de segundo grado se alzan ahora en casación para la unificación de doctrina, construyéndolo sobre dos motivos jurídicos y lo que denominan en el escrito de interposición una "cuestión previa".

Comenzando por ésta última, los recurrentes afirman que la decisión del TSJ recurrida adolece de nulidad por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por incongruencia interna entre los fundamentos jurídicos y el fallo de la misma, lo que vulnera el art. 24 CE , generando a los trabajadores demandantes una grave indefensión en cuanto se trata de una resolución que no está debidamente motivada y presenta un error en el desarrollo del razonamiento lógico, pretendiendo que esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo entre de oficio y sin necesidad de invocar ninguna sentencia de contradicción a conocer de este motivo.

Tal y como está formulada la denominada cuestión previa no puede ser acogida por esta Sala, cuya doctrina en materia de infracciones procesales en ámbito del recurso de casación para la unificación de doctrina es absolutamente nítida, en cuanto que se exige siempre para su planteamiento adecuado una sentencia de contradicción, tal y como se desprende del artículo 219 y 221 de la LRJS , sin que se pueda de oficio apreciar las mismas, salvo que afecten claramente a la jurisdicción o a la competencia funcional de esta Sala, ni a instancia de parte si ésta no acredita tal requisito. ( SS. de 21 de marzo de 2.000 -rec. 2260/1999 - 21 de noviembre de 2000 -rec. 2856/2000 - y 6 de junio de 2.006 -rec. 1234/2005 -, entre otras muchas).

Al no haberse invocado por los recurrentes en los términos previstos en los preceptos de la LRJS citados ninguna sentencia de contradicción que pueda llevar a la unificación de doctrina, procede el rechazo de la cuestión previa así formulada.

En el primero de los motivos del recurso la cuestión planteada consiste en determinar si ha existido subrogación o si por el contrario no se han cumplido los requisitos necesarios para que tenga lugar dicha subrogación, proponiendo como sentencia de contraste la dictada por esta Sala de 12 de febrero de 2014 (rec.2028/12 ). En la misma se debatió sobre quién es la empresa o entidad responsable de hacer frente a las consecuencias legales de la declaración de improcedencia del despido del actor. La sentencia de referencia revoca la sentencia de suplicación que condenó a la nueva empresa adjudicataria del servicio de agua (AQUALIA) y al Ayuntamiento de Bollullos Par del Condado y confirma la de instancia que condenó a la empresa saliente (GIAHSA) a las consecuencias del despido del trabajador, sin entrar a conocer -por no apreciar la existencia de contradicción con la sentencia de contraste- sobre la existencia de subrogación cuando no se transmiten elementos significativos del material activo. En cuanto al fondo del asunto -inexistencia de sucesión cuando se incumplen exigencias convencionales de poner a disposición de la empresa entrante de entrega de documentación--, considera la Sala que no es de aplicación el art. 44 ET en supuestos de sucesión de empresas de gestión de servicios públicos, debiendo ser de aplicación lo dispuesto en la norma convencional, y si la empresa saliente no cumple con las mismas es responsable y no se produce transferencia alguna a la empresa entrante, siendo responsable la empresa saliente de las consecuencias del despido cuando sólo entregó relación nominal de trabajadores afectados.

Con esto basta para inadmitir el recurso si se tiene en cuenta que, conforme a lo dispuesto en el artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , el recurso de casación para la unificación de doctrina tiene por objeto la unificación de doctrina con ocasión de sentencias dictadas en suplicación por las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores o con sentencias del Tribunal Supremo, es decir, lo que se pretende con este recurso extraordinario es aplicar la doctrina correcta en supuestos de sustancial identidad, pero para ello es absolutamente indispensable que las sentencias comparadas hayan resuelto esa cuestión de manera diferente, pues si sus fallos son coincidentes no hay necesidad de unificar la doctrina, al estar ausente el requisito de la contradicción. Así, en las sentencias que se someten a comparación se constata que en ambos casos se alcanza análogo pronunciamiento en lo relativo a condenar a las consecuencias de un despido improcedente a la mercantil saliente de la contrata, y no, a la nueva adjudicataria del servicio.

Con carácter subsidiario se plantea el siguiente motivo con el objeto de censurar que la Sala de origen excluya directamente que nos encontremos ante un supuesto de sucesión de empresas del art. 44 ET , señalando que en el asunto que nos ocupa, nos encontraríamos ante un supuesto de "sucesión de plantilla" a englobar en el art. 44 ET , y proponiendo como sentencia de comparación la dictada por la misma Sala de Madrid de 13 de noviembre de 2013 (rec. 1477/13 ) --confirmada por la de esta Sala de 9-12-2014 (rec. 109/14)--. En el caso, el actor prestó servicios para STAR SERVICIOS AUXILIARES SL, con antigüedad de 24-6-2010, categoría de auxiliar de servicios, prestando sus servicios en los centros comerciales "Carrefour". El 25-1-2012 la empleadora comunica al actor la adjudicación del servicios a SEGURIBER Servicios Integrales SL con efectos de 1-2-2012 debiendo operar la subrogación conforme el art. 44 ET . Por parte de SEGURIBER se ha llevado a cabo un proceso de selección de los antiguos trabajadores de STAR, contratando a una parte significativo de ellos, pero no a la totalidad. La Sala de suplicación con sustento en diversos pronunciamientos de esta Sala IV y del TJCE --caso Temco Service Industries--, y a la vista de la versión judicial de los hechos, concluye que habiendo sucedido SEGURIBER a STAR en el servicio contratado en el centro Comercial Carrefour, haciéndose cargo la empresa entrante de un número significativo de trabajadores, con las mismas categorías y para el desempeño de la misma actividad y para realizar las mismas tareas, debió subrogarse en el contrato del demandante, lo que no aconteció y determina que deba asumir las consecuencias de un despido improcedente.

Lo expuesto evidencia que la contradicción en sentido legal es inexistente, al margen de poner de relieve las propias contradicciones en que incurren los ahora recurrentes, pues como he quedado relatado en el ordinal precedente, si estamos en presencia de una subrogación que trae causa del convenio colectivo, difícilmente puede ahora alegarse la existencia de una sucesión de empresa por "sucesión de plantilla", tratándose de una manifestación que se introduce ex novo en este extraordinario recurso de casación unificadora, sin que ninguno de los hechos probados ni de aquellos otros que con análogo valor obran en la sentencia combatida, haga referencia al número de trabajadores del total de la plantilla de CICLO de los que se hizo cargo la adjudicataria del servicio de conservación y limpieza en las zonas verdes del Ayuntamiento codemandado. En consecuencia no cabe establecer términos válidos de identidad, al no contar en la sentencia recurrida con los mimbres fácticos necesarios para abordar el juicio de contradicción, a diferencia de la referencial en la que se deja constancia de que la empresa entrante se hizo cargo de un número significativo de trabajadores, con las mismas categorías y para el desempeño de la misma actividad y para realizar las mismas tareas. En definitiva, no hay divergencia doctrinal que necesite ser unificada.

También se alza en casación para la unificación de doctrina la mercantil CICLO MEDIOAMBIENTE, SL, planteando la nulidad de actuaciones ex art. 24 CE y art. 240.1 LOPJ , girando el mismo sobre el error que padece la decisión judicial impugnada, al recoger en los hechos probados (HP 5º y 8º), que si bien remitió la relación del personal a subrogar a la nueva adjudicataria, la sentencia no obstante determina que no ha cumplido con las previsiones del convenio.

No aporta sentencia de contraste, por lo que nos remitimos a lo que se ha dicho en el Ordinal Primero de esta resolución en relación al recurso de los demandantes respecto de la cuestión previa y nulidad de actuaciones.

Por lo que al primer motivo de contradicción importa, se propone como sentencia de contraste la dictada por el Tribunal Supremo de 20 de septiembre de 2006 (rec. 3671/2005 ). Se analiza en el presente caso un supuesto de sucesión de contratas de vigilancia y seguridad con transferencia de plantilla en aplicación del convenio. A la hora de efectuar la transferencia de funciones, la empresa que finalizaba la contrata no efectuó la comunicación de cierta información a la que estaba obligada en virtud del convenio colectivo. Aunque la misma informó de estos extremos más tarde, esta cuestión no se plantea en la sentencia que allí se ofrece de contraste, por lo que la referencial no entra a conocer del fondo en relación con los efectos de una comunicación extemporánea, sólo respecto del incumplimiento. En este sentido, se establece que el incumplimiento del deber de información por parte de la empresa saliente no puede perjudicar el derecho de los trabajadores a la subrogación. Ahora bien, en aquel caso, dado que la empresa saliente ha incumplido la obligación no puede exigir ella misma la subrogación, aunque puedan hacerlo los trabajadores afectados, voluntad esta última que, por lo demás, no se deriva de los hechos probados. Por lo tanto, las consecuencias del despido improcedente recaen sobre Prosegur, que en el supuesto era la mercantil saliente.

La sentencia referencial es un ejemplo de la enorme casuística que se da en esta materia, motivada, entre otros extremos, por lo que constituye el objeto de la contrata, y por los convenios colectivos de aplicación. Lo que trasladado al motivo que nos ocupa determina que la ausencia de identidad se da tanto en lo que atañe a los objetos de las respectivas contratas como que en cada caso se aplica un convenio colectivo distinto, así mientras en el caso de la sentencia recurrida se trata del Convenio colectivo estatal de jardinería, en la de contraste, se aplica el Convenio Nacional de Vigilancia y Seguridad. Así, las cosas y aun orillando tan relevante extremo, concurre otro dato que impide entender la existencia de pronunciamientos contradictorios que necesiten ser unificados, pues en cada una de las sentencias comparadas se aborda una cuestión distinta. En efecto, mientras que en la sentencia referencial, recaída en el marco de una sucesión de contratas de vigilancia y seguridad, se examina qué alcance tiene el incumplimiento por la empresa saliente de su deber de información, en la recurrida la razón de decidir se halla en el hecho de que los actores no estaban incluidos en la lista de los trabajadores a subrogar, lo que, posteriormente, tuvo su reflejo en el pliego de cláusulas administrativas --tal y como ha quedado descrito en la narración histórica tras la revisión del relato fáctico operada en suplicación--. Pero, además, aún concurre otro dato que abunda en la inexistencia de contradicción y es el relativo a que también en la referencial la mercantil condenada a las consecuencias del despido es la saliente.

Y, finalmente, respecto a si es relevante o no a los efectos de la subrogación de personal el hecho de que en un pliego de condiciones emitido por una Administración Pública no se incluya a un trabajador, se ofrece como sentencia a los efectos de verificar el juicio de contradicción la dictada por esta Sala de 13 de noviembre de 2013 (rec. 1334/12 ). Se trata de un supuesto en el que la demandante ha venido prestando servicios para las sucesivas empresas adjudicatarias del contrato de concesión de obra pública y gestión integral del polideportivo municipal FJ Castillejo de Parla. El citado Ayuntamiento sacó a concurso la prestación de dicho servicio indicando en el pliego de cláusulas administrativas que la nueva adjudicataria debería subrogarse en los contratos de trabajo del personal adscrito al servicio y listado en el anexo. Pero la trabajadora demandante no estaba incluida en la lista y por eso no fue asumida por la nueva contratista. El despido fue declarado improcedente siendo la cuestión debatida en casación qué empresa debe responder de las consecuencias derivadas de esa declaración. La sentencia de esta Sala estima el recurso de la empresa saliente, y condena a la nueva adjudicataria del servicio que debió subrogarse en el contrato de la trabajadora demandante.

No se desconoce que entre las sentencias enfrentadas dentro del recurso concurren algunas semejanzas, a pesar de lo cual la contradicción no puede declararse existente. Por lo pronto, una lectura atenta de la sentencia de contraste conduce a la conclusión de que no se trata de una resolución contradictoria con la recurrida en el sentido estricto que la expresión tiene en la vigente legislación procesal del orden social de la jurisdicción. Así, en la referencial se aborda una sucesión de empresa contenida en el art. 44 ET , a saber, una sucesión por ministerio de la ley, debatiéndose el alcance que hay que otorgarse a la omisión de la trabajadora en el anexo del pliego de condiciones en que el Ayuntamiento detalla al personal adscrito al servicio de adjudicación, no obstante haber incluido la mercantil saliente a las trabajadoras afectadas por la subrogación. Y esta situación no es parangonable con la que contempla la recurrida, en la que, se trata de una subrogación convencional, siendo el dato de fondo que rompe la identidad el relativo a que la ahora recurrente no incluyó a los actores en la relación del personal a subrogar.

No son atendibles las elaboradas alegaciones evacuadas por la mercantil recurrente tras la precedente providencia que abrió el trámite de inadmisión, al no desvirtuar lo que aquí ha quedado expuesto de manera razonada y sin que aporten extremo alguno no examinado por la Sala a la hora de abordar el juicio positivo de contraste, y ello porque nos hallamos en presencia de un recurso extraordinario y sin la concurrencia de la necesaria contradicción no es dable a la Sala efectuar la labor unificadora que le ha sido encomendada. Por otro lado, no resulta ocioso efectuar una aclaración más a propósito de la cuestión previa planteada, pues de considerar que es la sentencia de la Sala de Madrid la que ha incurrido en los vicios procesales que allí se detallan y que no se han reproducido en este recurso, el órgano jurisdiccional ante el que debe acudirse si se quiere plantear la nulidad de actuaciones después de haber intentado sin éxito la casación unificadora es la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia que dicta la sentencia cuya nulidad se pretende. ( TS auto 27-11-13, rec 215/13 ; TS auto 10-6-11, Rec 2590/10 , TS auto 28-3-11, Rec 4100/10 ).

Por lo razonado, y de conformidad con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso de acuerdo con el artículo 225 LRJS , dándose, en su caso, a las consignaciones y aseguramientos prestados el destino que corresponda, de acuerdo con la sentencia de suplicación, y con imposición de costas a CICLO, no a los trabajadores recurrentes al gozar del beneficio de justicia gratuita.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.