STS, 15 de Abril de 2016

En el proceso contencioso-administrativo antes referido la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Tercera) del Tribunal Superior de Justicia de Madrid dictó sentencia de fecha 19 de febrero de 2013 , desestimatoria del recurso promovido por D. Nicolas contra la resolución de la Secretaría de Economía y Hacienda de fecha 5 de noviembre de 2009, por la que se adjudicaba la expendeduría de tabaco y timbre de Empuriabrava a D. Ruperto , así como contra la resolución de la Sra. ministra de Economía y Hacienda de 1 de marzo de 2010 que desestimaba el recurso de alzada que el demandante había interpuesto contra la anterior resolución.

Notificada dicha sentencia a las partes, la demandante presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado en diligencia de ordenación de la Secretaria de la Sala de instancia de fecha 5 de junio de 2013, que acordaba también el emplazamiento de las partes ante el Tribunal Supremo.

Emplazadas las partes, la representación procesal de D. Nicolas ha comparecido en forma en fecha 5 de julio de 2013 mediante escrito interponiendo el recurso de casación, que articula en los siguientes motivos.

- 1º, formulado al amparo del apartado 1.d) del artículo 88 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, por infracción de la jurisprudencia;

- 2º, basado también en el apartado 1.d) del artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción , por infracción del artículo 9.3 de la Constitución ;

- 3º, que se basa asimismo en el apartado 1.d) del artículo 88 de la Ley jurisdiccional , por infracción del artículo 66 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de régimen jurídico de las Administraciones Públicas y del procedimiento administrativo común ;

- 4º, amparado en el apartado 1.d) del artículo 88 de la Ley jurisdiccional , por infracción del artículo 4.8, en relación con el artículo 3.3, ambos de la resolución de la Subsecretaría del Ministerio de Economía de 3 de abril de 2001, por la que se convoca concurso público para la provisión de expendedurías generales de tabaco y timbre;

- 5º, que se basa en el apartado 1.c) del reiterado precepto procesal, por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio, y formulado con carácter subsidiario respecto del anterior motivo;

- 6º, de nuevo basado en el apartado 1.d) del artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción , por infracción del artículo 1.3, en relación con el 1.6, de la ya citada resolución de la Subsecretaría del Ministerio de Economía de 3 de abril de 2001;

- 7º, que se basa en el mismo apartado que el anterior, por infracción del artículo 4.1, en relación con el 4.8, de la resolución administrativa referida en el motivo anterior;

- 8º, también basado en el apartado 1.d) del artículo 88 de la Ley jurisdiccional , por infracción del artículo 4.8 de la resolución de la Subsecretaría del Ministerio de Economía de 3 de abril de 2001, y

- 9º, que igualmente se ampara en el apartado 1.d) del artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción , por infracción del artículo 2.1 de la ya mencionada resolución que convocaba el concurso público para la provisión de expendedurías generales de tabaco y timbre.

Finaliza su escrito suplicando que se dicte sentencia que case y anule la recurrida y se pronuncie de conformidad con los motivos expuestos en el recurso de casación y los pedimentos contenidos en el escrito de demanda inicial.

El recurso de casación ha sido inadmitido en cuanto a sus motivos segundo y tercero por auto de la Sala de fecha 13 de diciembre de 2013 , que admitía los restantes motivos formulados.

Personado el Abogado del Estado, ha formulado escrito de oposición al recurso de casación, suplicando que se dicte sentencia por la que sea inadmitido o, en su defecto y subsidiariamente, desestimado, al ser la impugnada plenamente conforme a derecho, con imposición de las costas al recurrente y de corrección disciplinaria a su letrado.

También se ha opuesto al recurso de casación el comparecido D. Ruperto , cuya representación procesal solicita en su escrito que se dicte sentencia desestimándolo en su integridad y confirmando la sentencia recurrida, con imposición de las costas de este recurso a la recurrente.

Igualmente se ha opuesto al recurso interpuesto la representación procesal de D. Carlos Jesús , quien suplica en el escrito que se dicte resolución por la que se acuerde no haber lugar a la admisión de los motivos primero, cuarto, quinto y octavo del mismo, motivos que en su defecto han de ser desestimados, con desestimación del resto de los motivos, e imposición de costas a la parte recurrente.

Por providencia de fecha 24 de noviembre de 2015 se ha señalado para la deliberación y fallo del presente recurso el día 1 de marzo de 2016, en que han tenido lugar dichos actos.

En el presente recurso se han guardado las prescripciones procesales legales, excepto la del plazo para dictar sentencia, a causa de la complejidad jurídica del asunto.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Espin Templado, Magistrado de la Sala.

Objeto y planteamiento del recurso.

Don Nicolas impugna en casación la Sentencia de 19 de febrero de 2013 dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Tercera) del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en materia de adjudicación de expendedurías de tabaco. La Sentencia recurrida desestimo el recurso entablado por el citado señor contra la resolución de la Secretaría de Economía y Hacienda de 1 de noviembre de 2009, confirmada en alzada por la Ministra de Economía y Hacienda, por la que se adjudicaba determinada expendeduría de tabaco y timbre a don Ruperto , revocando la anterior adjudicación al recurrente.

El recurso se articula mediante 9 motivos, de los que el segundo y el tercero fueron inadmitidos por Auto de esta Sala de 13 de diciembre de 2013 . Todos los motivos se formulan al amparo del apartado 1.d) del artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción , por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia, con excepción del motivo quinto, que se acoge al apartado 1.c) de citado precepto, por infracción de las formas esenciales del juicio, causando indefensión.

En una sucinta relación, los motivos se basan en los fundamentos que se indican seguidamente. El primero se basa en la infracción de la jurisprudencia relativa a la limitación de efectos de las nulidades decretadas de procesos selectivos y concursos.

En el cuarto motivo se alega la infracción del artículo 4.8, en relación con el 3.3, de la resolución de la Subsecretaría del Ministerio de Economía de 3 de abril de 2001, por el que se convoca concurso público para la provisión de expendedurías generales de tabaco y timbre.

El quinto motivo, formulado con carácter subsidiario del anterior y único que se ampara en el apartado 1.c) del artículo 88 de la Ley jurisdiccional , se funda en la indebida inadmisión de una prueba consistente en un acta notarial y que obra en el expediente.

El sexto motivo se basa en la infracción del artículo 1.3, en relación con el 1.5, de la citada resolución de la Subsecretaría del Ministerio de Economía de 3 de abril de 2001, en relación con la devolución de la fianza por la adjudicataria provisional, Sra. Maribel , tras la resolución de 6 de noviembre de 2002 que ordenó la retroacción de actuaciones.

En el séptimo motivo se aduce la infracción del artículo 1.4, en relación con el 4.8, de la misma resolución antes mencionada de convocatoria de concurso de expendedurías, en relación con la disponibilidad e idoneidad del local de la citada concursante Doña. Maribel .

El motivo octavo se funda en la infracción del artículo 4.8 de la reiterada resolución de convocatoria de concurso de expendedurías, en relación con el requisito de disponibilidad del local por parte asimismo de la concursante Doña. Maribel .

Finalmente, el motivo noveno se basa en la infracción del artículo 2.1 de la reiteradamente citada resolución de convocatoria de concursos, en relación con la puntuación otorgada por el cumplimiento de los requisitos relativos al escaparate, a la fachada exterior y al interés del local, que se exponen en submotivos.

Sobre las circunstancias del presente litigio.

La prolongada duración y gran complejidad de circunstancias procesales del litigio presente hacen conveniente, para la mejor comprensión del recurso de casación, reproducir los diversos avatares procedimentales y procesales del mismo, según los términos de la propia Sentencia de instancia:

" Tercero.- Para resolver este motivo es preciso dejar constancia de los siguientes antecedentes, que derivan de la causa y del expediente administrativo:

1. - Convocado concurso público para la adjudicación de una expendeduría general de tabaco y timbre en Empuriabrava ( Girona ), por Resolución de la Subsecretaría del Ministerio de Economía de fecha 22 de octubre del año 2001 se acordó la adjudicación a favor de Don Nicolas , en un local sito en los números 1 y 2 de la calle Sant Mori de aquel municipio.

2. - Disconformes con la anterior Resolución los concursantes Don Carlos Jesús , Don Ruperto y Doña Lorena la impugnaron en alzada, en cuyo Recurso expusieron lo siguiente:

   - El señor Carlos Jesús sostuvo que su oferta era más ventajosa que la del señor Nicolas , que los accesos a su local son amplios y espaciosos frente a los del adjudicatario, que además tiene más disponibilidad que éste, que tiene experiencia en la llevanza de expendedurías; en alegaciones realizadas tras tener acceso al expediente administrativo sostiene que se le hizo una doble baremación sin justificar las razones, y que el local ofertado por el adjudicatario no está determinado y además que el adjudicatario ha abierto la expendeduría en local distinto al ofertado.

   - El señor Ruperto exponía que la valoración de su oferta en 79 puntos no era correcta y que le correspondían 83,50 puntos superior a los 80 puntos del adjudicatario, por lo que debía adjudicársele la expendeduría tras la oportuna revisión de ambas candidaturas; en alegaciones realizadas tras acceder al expediente administrativo dice que la expendeduría mas cercana al local del adjudicatario está a 320 metros y no a 380 metros.

   - La señora de Lorena considera que su oferta es más ventajosa que la del adjudicatario y que se le debe adjudicar la concesión.

3. - La Resolución de fecha 6 de noviembre del año 2002 que resuelve los anteriores Recursos de alzada, comienza exponiendo en su Fundamento de Derecho tercero que con carácter previo al análisis de otras cuestiones de fondo expuestas por los recurrentes , es preciso abordar una cuestión de " neto carácter procedimental " consistente en si verdaderamente el adjudicatario señor Nicolas y el recurrente señor Ruperto , tuvieron al momento de la presentación de sus ofertas, la disponibilidad de sus locales exigida por las bases del concurso, concluyendo que ni uno ni otro tuvieron tal disponibilidad, por lo que concluye que ninguna de estas dos candidaturas debió ser admitida a concurso, por lo que estima parcialmente la alzada, deja sin efecto la adjudicación provisional acordada a favor del señor Nicolas y al tiempo y literalmente dice así: " Ordenando respecto del resto de concurrentes a la concesión que se debate la retroacción de las actuaciones al momento de valoración de los criterios de adjudicación, siguiendo, respecto de aquellas otras candidaturas, el procedimiento concerniente a la concreta adjudicación de la expendeduría a otorgar en Empuriabrava ( Girona ), conforme a su normativa rectora. ( Los subrayados y las negritas son nuestros ).

4. - El señor Ruperto interpuso Recurso contencioso-administrativo contra la anterior Resolución de 6 de noviembre del año 2002, dictándose Sentencia por la Sección 6ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de fecha 21 de noviembre del año 2005 ( Recurso número 33/2003 ), en cuyo fallo se estima parcialmente el Recurso, se declara no ser ajustada a Derecho la Resolución en los extremos examinados, y en consecuencia se anula en los aspectos objeto del presente Recurso según ha sido delimitado, con retroacción de actuaciones a fin de que la comisión de valoración requiera de subsanación al hoy actor sobre la disponibilidad de local, y resuelva lo procedente en Derecho, sin perjuicio del mejor derecho que pueda ser reconocido a otro aspirante.

   La Sentencia anterior expresamente dice en el último párrafo de su Fundamento de Derecho segundo que: " ( ... ) el presente recurso se circunscribe a tal cuestión, si la resolución impugnada es ajustada a Derecho en cuanto declaró el incumplimiento por el hoy actor de lo establecido en el punto 4.8 de la convocatoria y si el defecto detectado es subsanable. "

   La mencionada Sentencia exponía por otra parte en el penúltimo párrafo de su Fundamento de Derecho tercero lo siguiente: " Hemos de concluir, que cuestionada la disponibilidad del local en el primer momento en el que las codemandadas pudieron hacerlo - en las citadas alegaciones -, respecto del recurrente en alzada, la Administración estaba obligada a pronunciarse sobre tal cuestión pues lo que solicitaba el hoy actor en sus alegaciones en la alzada era la revisión de la puntuación otorgada a él mismo y a la adjudicataria , y tal revisión era imposible si el local no reunía el requisito previsto en la cláusula 4.8, resultando de ello la imposibilidad de acceder a dicha revisión de puntuaciones. Y tal denegación de revisión de puntuaciones respecto al recurrente, que es lo único discutido en autos, es un pronunciamiento contrario a Derecho en los términos que hemos examinado."

5. - El señor Nicolas interpuso asimismo Recurso contencioso-administrativo contra la Resolución de 6 de noviembre del año 2002, dictándose Sentencia por la Sección 6ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de fecha 10 de febrero del año 2009 ( Recurso número 10/2003 ), en cuyo fallo se estimaba parcialmente el Recurso y se declaraba que: " acordada la retroacción de actuaciones por esta Sala por sentencia firme de 21 de noviembre de 2005 debe incluirse la oferta presentada por Don Nicolas teniendo en cuenta el local ofertado en su solicitud. "

   La Sentencia anterior comienza diciendo en su Fundamento de Derecho primero que en el recuso solo se va a examinar si es conforme a Derecho la Resolución recurrida en cuanto declara sin efecto la concesión provisional a favor de Don Nicolas al no acreditar éste la disponibilidad del local por él ofertado en los términos establecidos en el apartado 4.8 de las bases de la convocatoria.

   En el Fundamento de Derecho quinto la Sentencia exponía lo que sigue textualmente:

   " Como consecuencia de estos razonamientos lo procedente sería declarar conforme a derecho la resolución del Subsecretario de Economía de 22 de octubre de 2001 que acuerda adjudicar la concesión de dicha Expendeduría a Don Nicolas en los números 1 y 2 de la Calle Sant Mori de aquel municipio, pero debe tenerse en cuenta que contra esta misma resolución del Ministro de Economía de 6 de noviembre de 2002 aquí recurrida D Ruperto interpuso el recurso 33/03 dictándose sentencia el 21 de noviembre de 2005 por esta Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional estimando parcialmente el mismo acordando la anulación de la resolución recurrida del Ministerio de Economía de 6 de noviembre de 2002 en cuanto a su inadmisión como aspirante a la adjudicación de la expendeduría de Empuriabrava, con retroacción de actuaciones a fin de que la Comisión de Valoración le requiera de subsanación sobre disponibilidad del local. Dicha sentencia fue declarada firme por auto del Tribunal Supremo de 6 de febrero de 2006 .

   En consecuencia esta Sala no puede declarar conforme a Derecho una resolución que acuerda la adjudicación de la expendeduría de tabaco cuando otra sentencia firme de esta Sección ha acordado la anulación de la misma al estar indebidamente excluida una oferta. En consecuencia el pronunciamiento se limita a señalar que acordada la retroacción de actuaciones por esta Sala por sentencia firme de 21 de noviembre de 2005 debe incluirse la oferta presentada por Don Nicolas teniendo en cuenta al local ofertado en su solicitud. "

6. - El Comisionado para el Mercado de Tabacos practicó la retroacción de actuaciones acordada por la Sentencia de 21 de diciembre del año 2005 requiriendo en primer término al señor Ruperto para que acreditase la disponibilidad del local, aportando éste la documentación que estimó oportuna, tras lo cual se consideró subsanado el defecto y tras ello el Comisionado procedió a valorar de nuevo todas las ofertas de los concursantes, resultando la del señor Ruperto la de mayor puntuación.

   Pues bien, expuesto todo lo anterior lo primero que hay que dejar sentado es que la Resolución de 6 de noviembre del año 2002 estima en parte los Recurso de alzada al entender que las ofertas de los señores Nicolas y Ruperto no debieron ser admitidas al no haber acreditado aquellos la disponibilidad del local para la expendeduría, pero al tiempo esa Resolución deja sentado que había otros motivos de fondo que no se examinaron, todos ellos referidos a la puntuación que el Comisionado dio a la oferta del señor Nicolas , y no se examinaron tales motivos porque se consideró que excluida la oferta del señor Nicolas , ello no era ya necesario.

   Ahora bien, desde el mismo instante en que la Sentencia de la Audiencia Nacional de 21 de noviembre del 2005 declara que debe admitirse la subsanación del local ofertado por el señor Ruperto y esta subsanación efectivamente se hace y por tanto no queda excluido del concurso, y más tarde por Sentencia de la misma Sala de 10 de febrero del 2009 se declara que el local que ofertó el señor Nicolas sí estaba disponible, es patente, claro y manifiesto que lo procedente es resolver sobre las valoraciones y puntuaciones que otorga a los diferentes concursantes la Resolución de 22 de octubre del año 2001, valoraciones y puntuaciones que se impugnaron en alzada y que por tanto no quedaron consentidas y firmes, y en este extremo la Resolución que resuelve la alzada opta por retrotraer lo actuado y proceder a una nueva valoración de todas las ofertas, dejando en consecuencia sin efecto las valoraciones y puntuaciones que adjudica la Resolución de 22 de octubre del 2001, de manera que no es cierto que la retroacción acordada se limite al examen del local del señor Ruperto y, de considerarlo válido, reiterar las puntuaciones que dio a todos los concursantes la Resolución de 22 de octubre del año 2001, pues en esta hipótesis se estaría privando de su derecho a impugnar esa puntuación a los señores Ruperto y Carlos Jesús , que una vez que se dicta la Resolución de 6 de noviembre del año 2002 obviamente no podían impugnarla en lo relativo a los motivos sobre la valoración y sobre la puntuación que articularon, y al privarles de ese derecho se vulneraría también su derecho a la tutela judicial efectiva, al no poder plantear ante los órganos de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa su discrepancia respecto a la puntuación y a la valoración de la oferta del señor Nicolas realizada por la Resolución de 22 de octubre del año 2001, con infracción del artículo 24 de la Constitución .

   Por lo demás no es cierto en modo alguno que las Sentencias de la Audiencia Nacional limiten la retroacción que acuerdan a la que postula el demandante esto es, a admitir en su caso la oferta del señor Ruperto y a continuación a reiterar sin más las puntuaciones acordadas por la Resolución de 22 de octubre del año 2001, y ello por las siguientes razones:

   - Las dos Sentencias se cuidan de precisar que enjuician la Resolución de 6 de noviembre del año 2002 tan solo en relación a la exclusión de los señores Ruperto y Nicolas , nada más que a esto, sin enjuiciar ni por tanto anular el resto de los pronunciamientos que acuerda la mencionada Resolución, en concreto el relativo a la retroacción de las actuaciones al momento de la valoración de los criterios de adjudicación.

   - Esa retroacción que acuerda la Resolución de 6 de noviembre del año 2002 es claro que implica una nueva valoración de las ofertas y no simplemente la adjudicación de la expendeduría a la persona que seguía en puntuación a los señores Nicolas y Ruperto , que era Doña Maribel a la que se atribuyeron 72 puntos, pues si la retroacción no hubiera implicado nueva valoración lo procedente en tal caso sería que la Resolución adjudicara directamente la expendeduría a la señora Maribel , lo que no fue así.

   - La Sentencia de 21 de noviembre del 2005 cuando acuerda la retroacción de actuaciones a fin de que se requiera de subsanación al señor Ruperto y tras ello se resuelva sobre la adecuación del local a las bases de la convocatoria, en modo alguno está limitando el alcance de la retroacción con nueva valoración que acuerda la Resolución de 6 de noviembre del 2002, en primer lugar porque ese extremo no lo está enjuiciando al no haberse impugnado por el señor Ruperto , sino que se limita a ordenar la retroacción con el exclusivo ámbito en el que puede hacerlo esto es, limitado a lo que es objeto de enjuiciamiento, que no es otra cosa que el requerimiento de subsanación y tras ello el examen y resolución de si el local ofertado se adecua a lo que establecen las bases de la convocatoria.

   - En cuanto a la Sentencia de 10 de febrero del año 2009 , por más que diga que si solo hubiera recurrido el señor Nicolas lo procedente en tal caso sería declarar conforme a Derecho la Resolución de 22 de octubre del año 2001, razonamiento el anterior que esta Sala no comparte porque de aceptarse se estaría privando a los señores Carlos Jesús y Ruperto de su derecho a impugnar la valoración y la puntuación de la oferta del señor Nicolas que lleva a cabo la referida Resolución de 22 de octubre del 2001, en todo caso este pronunciamiento carece de eficacia vinculante alguna, porque la Sentencia se remite, como no podía ser de otra manera, tanto en el Fundamento de Derecho como en el fallo a la retroacción de actuaciones que acuerda la Sentencia de 21 de noviembre del año 2005 , la cual como hemos explicado no condiciona ni limita la eficacia de la retroacción que acuerda la Resolución de 6 de noviembre del 2002.

   Tampoco es exacta la afirmación del demandante referida a que pese a los Recursos contencioso-administrativos interpuestos contra la Resolución de 6 de noviembre del año 2002 en todo caso la Administración procedió a ejecutar esta Resolución al adjudicar la expendeduría a la siguiente concursante Doña Maribel , ateniéndose para ello a las puntuaciones que da la Resolución de 22 de octubre del 2001, porque al proceder así la Administración no ejecuta la Resolución de 6 de noviembre del 2002, ya que la ejecución de esta Resolución implicaba una nueva valoración de las ofertas de los concursantes que no se hizo, sino que muy al contrario lo que hace la Administración es ejecutar la Resolución de 22 de octubre del año 2001 en la medida en que respeta las puntuaciones que acuerda, si bien obviamente sin tener en cuenta las puntuaciones de los señores Nicolas y Ruperto .

   La invocación de los principios de seguridad jurídica, de objetividad en la actuación de las Administraciones Públicas y de respeto a los derechos y al patrimonio de los ciudadanos es desde luego cierta pero sucede que esos principios y esos derechos se aplican no solo al señor Nicolas , sino también al resto de los que participan en un procedimiento de concurrencia competitiva como es la concesión de un estanco.

   Finalmente el principio de conservación de actos y trámites sería aplicable si los señores Carlos Jesús y Ruperto no hubieran impugnado en alzada la valoración y la puntuación de la oferta del señor Nicolas y si al tiempo la Resolución de 6 de noviembre del 2002 que resuelve la alzada no hubiera acordado la nueva valoración de las ofertas que acordó, por lo que se desestima el motivo." (fundamento de derecho tercero)

Sobre el motivo primero, relativo a la jurisprudencia sobre nulidad de procesos selectivos y concursos.

Sostiene la parte en este primer motivo que la Sentencia contradice una abundante jurisprudencia al admitir la remoción de las calificaciones de todos los candidatos por el hecho de tener que admitir a un candidato que había sido inicialmente excluido, y proceder por tanto a baremar ex novo en 2009 a todos los candidatos presentados, siendo así que las baremaciones efectuadas en 2001 no fueron declaradas inválidas en las sentencias recaídas en el litigio. Afirma que en la citada jurisprudencia, la retroacción para la revisión de un concurso carece de efectos erga omnes , circunscribiendo sus efectos estrictamente a la calificación del candidato afectado.

El motivo no puede prosperar. La extensión de los efectos de una retroacción de actuaciones deriva de las concretas circunstanciad del caso, sin que pueda establecerse, como pretende el recurrente, un criterio general absoluto para todos los casos. Así, si bien pude ser cierto que sea más común la hipótesis que plantea el recurrente de que la retroacción respete las calificaciones recibidas por el resto de los concursantes, una decisión contraria, tanto si se acuerda en el procedimiento administrativo como si es en sede judicial, no tiene porqué contradecir dicha jurisprudencia si existen circunstancias específicas que llevan a esa solución alternativa.

Tal sucede en el presente caso, en el que como consecuencia de varios recursos de alzada dirigidos contra la adjudicación inicial de la expendeduría al recurrente, la resolución de 6 de noviembre de 2002 estipuló que tanto el adjudicatario don Nicolas como otro de los concursantes -don Ruperto , uno de los recurrentes en alzada- carecían de la disponibilidad del local, por lo que ordenó la retroacción de actuaciones al momento anterior a la baremación. Y ordenó la retroacción con carácter general porque, como recoge el punto 6º del fundamento de derecho antes transcrito, la Administración entendía que existían otros motivos de fondo relativos a la oferta del Sr. Nicolas , motivos que no se examinaban puesto dicha oferta se excluía por la causa antes citada de no acreditar la disponibilidad del local.

Pues bien, tal como se explica con claridad en la Sentencia impugnada, dado que las Sentencias de 21 de noviembre de 2005 y de 10 de febrero de 2009 determinaron que había que incluir a los dos concursantes que habían sido excluidos por la citada resolución administrativa de 6 de noviembre de 2002, había que estar a la retroacción general de actuaciones acordada en dicha resolución, pero incluyendo a ambos concursantes. Y la sala de instancia considera que dicha decisión era jurídicamente correcta en tanto que las baremaciones iniciales efectuadas en la resolución inicial de 22 de octubre de 2001 habían sido impugnadas en alzada y no habían quedado firmes y consentidas. Y aclara que las dos Sentencias citadas no restringían dicha retroacción en el sentido propugnado por el recurrente, sino que admitían el carácter general de la misma estipulado en la resolución administrativa de 6 de noviembre de 2002.

Como consecuencia de todo lo anterior, es preciso admitir que la decisión de la Sala de instancia respecto al alcance de la retroacción no contradice la jurisprudencia de esta Sala, sino que resuelve de manera conforme a derecho dicha cuestión en función de las circunstancias jurídicas que se han indicado.

Sobre el motivo cuarto, relativo a la acreditación de la disponibilidad del local por parte del adjudicatario.

Considera el recurrente que la Sentencia impugnada ha infringido las bases de la convocatoria, en particular el artículo 4.8 en relación con el 3.3 de la resolución de la Subsecretaría del Ministerio de Economía, que convocaba el concurso de expendedurías generales. La infracción sería consecuencia de haber admitido la Sentencia de instancia que el Sr. Ruperto subsanase la falta de acreditación de la disponibilidad del local mediante la aportación de un contrato de alquiler posterior a la fecha límite de presentación de las candidaturas, cuando el documento inicial fundamentaba la disponibilidad del local con un título jurídico distinto, cual era un derecho de usufructo sobre el local. Entiende el recurrente que dicho cambio del título jurídico inicial (usufructo) por uno incompatible con aquél (arrendamiento) evidencia que el Sr. Ruperto en ningún momento tuvo la disponibilidad del local.

La Sentencia recurrida responde a este argumento en los siguientes términos:

" Sexto.- Impugna en el siguiente motivo la subsanación de la documentación relativa al local que hace el señor Ruperto , explicando que requerido de subsanación por el Comisionado en el año 2009 presentó un contrato de arrendamiento fechado el 1 de junio del año 2001 que no debió ser admitido conforme a lo dispuesto en el apartado 3.3 del Pliego de condiciones del concurso. [...]

Séptimo.- La primera alegación del motivo anterior no prospera porque por más que el contrato de arrendamiento sobre el local que propone el señor Ruperto esté fechado el día 1 de junio del año 2001, fuera por tanto del plazo en el que finalizaba la presentación de las solicitudes el día 16 de mayo del año 2001 que fijaba la cláusula 3.3 del Pliego de bases, no hay que olvidar que la Sentencia de la Audiencia Nacional de 10 de febrero del año 2009 considera que el documento sobe usufructo de parte de un local que a su favor otorga su padre con fecha 3 de mayo del año 2001, incurre en un defecto subsanable en lo relativo a que no están debidamente identificados los 140 m2 ( sobre un total de 259,91 m2 del local ) sobre los que recae el usufructo, afirmando la Sentencia en su Fundamento de Derecho tercero que la cláusula 5.2 del Pliego permite la subsanación de los defectos en un plazo de diez días, por lo que la Comisión de Valoración debió requerir al interesado para que aportara la documentación que identificase la ubicación exacta de los metros sobre los que se constituye ese usufructo, y como la cláusula 5.1 del Pliego en relación a la cláusula 5.2 configura necesariamente el trámite de subsanación de 10 días hábiles una vez transcurrido el plazo de presentación de instancias señalado por la cláusula 3.3 mencionada , ningún impedimento existe a que el documento por el que se hace la subsanación sea de fecha posterior a la finalización del plazo el día 16 de mayo del 2001, de forma que es válido un documento de subsanación de fecha 1 de junio del año 2001. [...]" (fundamentos de derecho sexto y séptimo)

El motivo no puede ser estimado. El otorgamiento de un contrato de arrendamiento no excluye que con anterioridad el adjudicatario disfrutase del derecho de usufructo en que fundaba la disponibilidad del local, ni el cambio de título afecta al cumplimiento del requisito sobre disponibilidad. En efecto, si para subsanar la defectuosa acreditación de la disponibilidad del local, exclusivamente en relación con la debida identificación de parte de su superficie, ningún impedimento había para que el concursante efectuase la subsanación mediante un documento de arrendamiento posterior, aunque ello supusiera un cambio del título jurídico, puesto que la ni la Administración ni la Sala de instancia han puesto en duda la efectiva existencia del derecho de usufructo inicialmente alegado.

Sobre el motivo quinto, relativo a la admisión de una prueba.

En el motivo quinto, acogido al apartado 1.c) del artículo 88 de la Ley jurisdiccional y formulado de manera subsidiaria al anterior, el recurrente aduce que se rechazó indebidamente la valoración de una prueba que obra en los autos y que consiste en un documento notarial que haría restar cinco puntos al Sr. Ruperto por fachada y escaparate.

La Sentencia impugnada se refiere a esta alegación en los siguientes términos:

" Séptimo.- [...]

En lo referente a el escaparate y a la fachada la discrepancia del recurrente es tan solo una impresión u opinión de éste ayuna de toda prueba, y en fin en lo que hace al acta notarial que se levanta a instancia de Doña Maribel , sin perjuicio de lo que esta Sala decida en relación a esta prueba en el Recurso contencioso-administrativo promovido por aquella contra la Resolución que aquí se impugna ( Recurso número 444/2010 ), la prueba en cuestión no se ha practicado por el recurrente señor Nicolas , sino que la articula otra persona con intereses contrapuestos a éste, ni en fase de prueba de este Recurso se ha propuesto nada en relación a dicha prueba por el señor Nicolas , por lo que sus efectos se producirán, en su caso, en el Recurso promovido por Doña Maribel y no en este Recurso. (fundamento de derecho séptimo in fine )

La respuesta de la Sala es procesalmente correcta, puesto que se trata de una prueba practicada en otro procedimiento y sobre la que el recurrente tampoco ha propuesto nada en el propio recurso. Por lo demás y tal como pone de relieve el razonamiento de la Sala de instancia, los intereses del recurrente son contrapuestos al de la Sra. Maribel , que sería en todo caso la favorecida por esa merma de puntuación del Sr. Ruperto , al haber obtenido aquélla una puntuación mayor que el recurrente en la resolución de adjudicación que se impugna en el litigo a quo . Además, incluso aunque se le restasen los cinco puntos que señala el recurrente, el adjudicatario seguía recibiendo una puntuación mayor que la Sra. Maribel , dado que ambos obtuvieron 76'50 y 70'50 puntos respectivamente.

Sobre el motivo noveno, relativo a la puntuación otorgada por escaparate, fachada exterior e interés del local.

Considera el recurrente que debiera respetarse la puntuación otorgada en la adjudicación inicial de 2001, que ostentaría el carácter de cosa juzgada. Pero afirma que, de no respetarse dichas calificaciones y ad cautelam , discute la valoración efectuada en la resolución de adjudicación al Sr Ruperto en relación con el escaparate, la fachada y el interés del local.

En cuanto a lo primero, es preciso advertir que en modo alguno se deduce de la Sentencia de 10 de febrero de 2009 ya mencionada la intangibilidad de la calificación recibida inicialmente por los concursantes. La única decisión firme que se deriva de dicha Sentencia es la acreditación de que el Sr. Nicolas disponía efectivamente de la disponibilidad del local en la fecha requerida. En lo que respecta a las baremaciones, hay que estar a lo ya explicado en el fundamento de derecho tercero.

Y en lo que respecta a la puntuación recibida respecto a los tres aspectos señalados (que constituye el desarrollo "ad cautelam" del motivo), la Sala de instancia se pronuncia en los siguientes términos:

" Cuarto.- El demandante entra en el siguiente motivo a impugnar la nueva valoración que de su oferta realizada el Comisionado, y dice que no se alcanza a entender que en la primera valoración se le asignaran 80 puntos y en la segunda se le dieran 68,5 puntos, lo que a su juicio al carecer de cualquier explicación descalifica la actuación de los Servicios Técnicos del Comisionado.

Dice el demandante que en la primera valoración el escaparate tenía 9,5 metros lineales y en la segunda 2,61 metros lineales, y la fachada exterior en la primera 5,2 metros lineales y en la segunda tan solo 4,5 metros.

Afirma que en diciembre del 2009 encargó a la Arquitecto señora Micaela la medición de los metros lineales de escaparate y de fachada de su expendeduría, que se hizo en presencia de Notario que levantó Acta, siendo el resultado de aquella medición 6,71 metros de fachada y 8,86 metros de escaparate, lo que se confirma por certificaciones del Ayuntamiento de Castelló D'Empurias que dan las mismas medidas, por lo que en suma se le han restado indebidamente 6 puntos.

Por otra parte en el criterio de valoración " Características del entorno " en el apartado " distancia a la expendeduría más cercana " en la nueva valoración figuran 334,7 metros de distancia a los que corresponden 3 puntos y en la primera valoración figuraban 380 metros por los que correspondían 6 puntos.

En la mediación realizada por la Arquitecto señora Micaela la distancia es de 365 metros.

Finalmente dice que en relación al criterio de valoración " Mobiliario y equipamiento del local " se le dan 4 puntos en lugar de 5, siendo así que a según su criterio su expendeduría es si no la mejor, una de las mejoras de España, lo que es público y notorio.

Quinto.- Para empezar conviene decir que la actuación en la segunda valoración - que es la que ahora se discute, porque la primera valoración quedó sin efecto por la Resolución de 6 de noviembre del año 2002 según se ha razonado en el Fundamento de Derecho tercero- de los Servicios Técnicos del Comisionado goza de la presunción de legalidad y certeza propia de cualquier actividad que lleva a cabo un funcionario o empleado público, por la especialidad e imparcialidad que le caracteriza, de manera que para desvirtuar aquella presunción es necesario acreditar que el funcionario ha cometido errores de hecho o bien que ha actuado con el propósito de perjudicar al interesado.

En el plano del local que ofertó inicialmente el señor Nicolas , se hacía constar un local de 70 metros cuadrados, una cava de 12 metros cuadrados y un almacén de 45 metros cuadrados ( folio 225 del expediente ), lo que suman 125 metros cuadrados; sin embargo en la licencia de actividad clasificada para estanco en Empuriabrava que presenta el señor Nicolas ante el Ayuntamiento se reseña como zonas públicas del local una entrada de 4,67 metros cuadrados, la tienda con 78,27 metros cuadrados y la cava de cigarros con 16,91 metros2, lo que suma 99,85 m2, y zonas no públicas como almacén con 36,25 m2, lavabos con 3,97 m2 y mostrador y zonas dependientes con 18,75 m2, lo que suma en esta zona 58,97 m2 y el total del local es de 158,82 m2.

Por otra parte en la oferta del señor Nicolas se hacía constar que el escaparate del local medía 9,5 metros lineales y la fachada exterior 5,2 metros lineales ( folio 200 del expediente ), en tanto que la Arquitecto mide 8,86 metros de escaparate y 6,71 metros lineales de fachada.

En la Memoria justificativa de la idoneidad del emplazamiento del local propuesto por el señor Nicolas en su oferta inicial ( al folio 232 del expediente ) se hacía constar en el número 5 que a ambos lados del local propuesto se encuentran negocios dedicados a la actividad de bar restaurante, el Restaurante Rustiseria Super Montserrat y el Restaurante La Chimenea, y en el punto 6 se decía que a 20 metros se encuentra el Super Montserrat, que es el centro comercial más importante de Empuriabrava.

En un certificado del Ayuntamiento de fecha 6 de julio del año 2009 que obra al folio 549 del expediente se hace constar que los límites del local sito en Sant Mori 2-5 ( que es donde actualmente se ubica la expendeduría del señor Nicolas ) y que son el local 2-4 y el 3 se hallan sendas tiendas de venta de ropa, y que el Restaurante Rostieria Monserrat está al costado de un local denominado " Lolina ".

Todo lo anterior permite a esta Sala concluir que el local inicialmente ofertado por el señor Nicolas y el local en el que efectivamente estaba su expendeduría, que es sobre el que la Arquitecto realiza sus mediciones de escaparate, fachada y distancia con la expendeduría más próxima son distintos, de forma que debiendo realizarse las mediciones sobre el local propuesto en la oferta inicial, las realizadas por la mencionada Arquitecto no son válidas en la medida en que se hacen en un local diferente, lo que se confirmó en la prueba pericial practicada en esta Sala, de la que resulta que la perito no fue capaz de afirmar que los planos de la planta de distribución que figuraba en la oferta inicial del señor Nicolas y el local que ella visitó coincidían; ello al margen de que prescindiendo de lo que acaba de decirse no hay explicación válida de cómo es posible que el escaparate y la fachada de la oferta inicial del señor Nicolas y el escaparate y la fachada medidos por la perito no tengan las mismas medidas.

Corrobora la conclusión anterior en el punto relativo a la distancia entre expendedurías, que la distancia entre la expendeduría de la oferta inicial y la más cercana que se hace constar en la ficha de campo de fecha 17 de junio del 2009 ( folio 738 ) de 334 metros es prácticamente la misma que la que figura en certificado del Ayuntamiento de fecha 12 de agosto del 2009 que remitiéndose a un informe del Arquitecto municipal dice que la mencionada distancia es de 332,80 metros.

A partir de lo anterior no prosperan las alegaciones que hace el demandante, porque no siendo válida la prueba pericial que ofrece por otra parte tampoco desvirtúa ni la ficha de campo con las mediciones que el 17 de junio del 2009 realizan los Servicios Técnicos del Comisionado, ni la correspondiente valoración de tales Servicios Técnicos, que la hacen sobre los planos aportados inicialmente por el recurrente y que como antes hemos dicho gozan de presunción de certeza, por lo que se desestima el motivo." (fundamentos de derecho cuarto y quinto)

La desvirtuación de las cifras proporcionadas por el recurrente por las razones ofrecidas por la Sala de instancia hacen fracasar el motivo.

Sobre los motivos sexto, séptimo y octavo, relativos al cumplimiento de los requisitos por la concursante con la segunda mejor puntuación.

El recurrente dedica los motivos sexto, séptimo y octavo a combatir el cumplimiento de determinados requisitos de la convocatoria por parte de la Sra. Maribel , que quedó en segunda posición en la valoración efectuada en la resolución de 5 de noviembre de 2009 que adjudicó la expendeduría al Sr. Ruperto . En ellos combate que se le aceptase la retirada de la fianza a la citada señora (motivo sexto), la idoneidad del local aportado por la Sra. Maribel (motivo séptimo) y la invalidez del documento acreditativo de la disponibilidad del local (motivo octavo).

La Sala de instancia respondió a estas alegaciones de la siguiente manera:

" Octavo.- En un nuevo motivo dice el señor Nicolas que Doña Maribel solicitó el 18 de junio del año 2006 la devolución de la fianza de 6000 € que había depositado para poder participar en el concurso, lo que implica la renuncia a seguir concursando, por lo que debe ser excluida desde esa fecha.

En cuanto al local que ofrece la señora Maribel afirma que es una vivienda y no un local comercial, como resulta de la inscripción registral, y tampoco justifica aquella que la Comunidad de Propietarios autorizase por unanimidad el cambio de vivienda a local comercial.

Dice además que también resulta imposible que un garaje sea destinado a vivienda, pues el municipio de Empuriabrava exige una altura de 3 metros y el garaje no alcanza esa altura ni de lejos.

Afirma que la señora Maribel tendría que haber aportado una licencia de obra mayor cuando concursó, a fin de demostrar la disponibilidad del local, toda vez que la letra a) del la base 4.8 dice que los locales adquiridos por compraventa deben estar totalmente terminados y entregados a su nuevo dueño.

Señala que el copropietario de la vivienda de la señora Maribel , Don Clemente , presentó un documento privado por el que autoriza a aquella a la libre utilización y total disponibilidad de la finca, considerando que este documento es nulo de pleno derecho por no ser escritura pública, ya que lo que contiene es una donación del usufructo respecto de la mitad de la propiedad que tiene en el local el señor Clemente ; además esta autorización no comprende el cambio de uso de vivienda a local, y concluye que el mencionado documento, de no resultar una donación, devendría en un pacto de indivisión perpetuo en beneficio de uno de los condóminos que sería contrario a derecho pues el derecho a dividir la cosa común es irrenunciable.

Noveno.- En relación a la cuestión de la devolución de la fianza no se considera que este acto pueda interpretarse como una renuncia a seguir concursando en la medida en que el Comisionado ha permitido en todo momento la concurrencia de la señora Maribel y, en cualquier caso de entender que la devolución de la fianza implica su renuncia, antes de excluirla debería haberle conferido trámite de subsanación sobre este punto.

Respecto de la no disponibilidad por la señora Maribel de la parte correspondiente al señor Clemente no se puede aceptar porque la disponibilidad del local ofertado a la que se refiere la base 4.8 de la convocatoria no es una disponibilidad que tenga que ajustarse estricta y plenamente a lo dispuesto sobre contratos de arrendamiento o derechos reales por el Código Civil y la legislación complementaria de aplicación, sino que esa disponibilidad debe entenderse en sentido funcional, es decir como la posibilidad de que el adjudicatario tenga la posesión del local al inicio del desarrollo de la concesión ( Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 24 de noviembre del año 2008, Recurso número 1765/2006 ), y es el caso que esa posesión del local la tiene sin duda Doña Maribel y el recurrente ni siquiera la cuestiona.

Por otra parte las alegaciones relativas a la imposibilidad de desarrollar la actividad de estanco en el local ofertado por ser vivienda, o la cuestión de ser un garaje o la altura inferior a 3 metros, como bien dice la Resolución impugnada, desde el momento en que el Ayuntamiento de Empuriabrava concede a la señora Maribel en primer lugar licencia de obras y posteriormente licencia para la apertura en el local que aquella oferta de una expendeduría de tabaco y timbre, siendo competencia propia del Ayuntamiento el velar por la legalidad urbanística y que los locales comerciales se adapten a dicha legalidad, no parece de recibo que en tal caso el Comisionado para el Mercado de Tabacos diga una cosa distinta de la decidida por la Corporación Local, por lo que se desestima el motivo y, con él, el Recurso contencioso-administrativo en su integridad." (fundamentos de derecho octavo y noveno)

Sin perjuicio de la adecuada respuesta dada por la Sentencia impugnada que esta Sala comparte, lo que conduciría al rechazo de estos motivos, los mismos resultan irrelevantes para la resolución del recurso de casación, puesto que en ningún caso podrían derivar en una solución del litigio beneficiosa para el recurrente. En efecto, habida cuenta de que se han rechazado los motivos referidos al adjudicatario Sr. Ruperto , fuera cual fuera la rectificación de la puntuación recibida por la Sra. Maribel , en ningún caso ello podría derivar en una anulación de la resolución de adjudicación, tal como pretende el recurrente tras una hipotética casación de la Sentencia recurrida.

Conclusión y costas.

Dado el rechazo de todos los motivos en que se apoya el recurso de casación, no ha lugar al mismo. En aplicación de lo dispuesto en el artículo 139.2 y 3 de la Ley de la Jurisdicción , se imponen las costas a la parte recurrente hasta un máximo de 4.000 euros por todos los conceptos legales, más el IVA que corresponda a la cantidad reclamada.