STS 309/2016, 14 de Abril de 2016
| Ponente | FRANCISCO MONTERDE FERRER |
| ECLI | ES:TS:2016:1565 |
| Número de Recurso | 1327/2015 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 309/2016 |
| Fecha de Resolución | 14 de Abril de 2016 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En nombre del Rey
La sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercecio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado lo siguiente
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a catorce de Abril de dos mil dieciséis.
En el recurso de casación que ante Nos pende con el nº 1327/2015 , interpuesto por la representación procesal de D. Federico , contra la sentencia dictada el 6 de Febrero de 2015 por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Madrid, en el Rollo e Sala Nº 1511/2014 , correspondiente al Procedimiento Abreviado nº 1920/2013 del Juzgado de Instrucción nº 2 de los de Leganés que condenó al recurrente, como autor responsable de un delito contra la salud pública , habiendo sido parte en el presente procedimiento el condenado recurrente D. Federico , representado por el Procurador D. Javier del Amo Artés; habiendo intervenido el Excmo. Sr. Fiscal, han dictado sentencia los Excmos. Sres. mencionados al margen, bajo ponencia de D. Francisco Monterde Ferrer que expresa el parecer de la Sala con arreglo a los siguientes:
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- El Juzgado de Instrucción nº 2 de Leganés, incoó Procedimiento Abreviado con el nº 1920/2013 en cuya causa la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Madrid, tras celebrar juicio oral y público, dictó sentencia el 6 de Febrero de 2015 , que contenía el siguiente Fallo: "Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Federico , cuyos datos de filiación constan en la presente causa, como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, ya descrito, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cuatro años de prisión, con su accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 39,88 euros con responsabilidad subsidiaria de un mes en caso de impago, y al pago de las costas procesales.
Se decreta el comiso de la sustancia estupefaciente intervenida ordenándose su destrucción.
Devuélvase al condenado los 585 euros que le fueron intervenidos, previo pago de la multa que se le impone y, eventualmente, de las costas procesales que se hayan podido generar.
Para el cumplimiento de la pena se le abonará todo el tiempo de prisión provisional sufrida por esta causa, si no se le hubiera aplicado a otra.
Fórmese la pieza de responsabilidades pecuniarias para determinar la solvencia o insolvencia del procesado."
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- En la citada sentencia se declararon probados los siguientes Hechos : "Probado y así se declara que: sobre las 20:41 horas del día 23-10-2013, entró al locutorio sito en la C/ Rio Duero 67 de Leganés, Nemesio , con el objetivo de comprar cocaína, resultando que quien se encontraba en su interior, el acusado Federico , nacional de Marruecos, mayor de edad y sin antecedentes penales, y con NIE NUM000 le vendió una bolsita conteniendo 0,343 grs de dicha sustancia, con una riqueza del 84,1% según análisis posterior.
No se considera acreditado que el dinero aprehendido por la policía, en el interior del locutorio, 585 euros, procediera de la venta de sustancias estupefacientes.
La sustancia intervenida, habría alcanzado un valor de 19,94 euros, en el mercado ilícito."
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- Notificada la sentencia a las partes, la representación del acusado D. Federico , anunció su propósito de interponer recurso de casación que se tuvo por preparado por auto de 27 de mayo de 2015, emplazándose seguidamente a las partes para que hiciesen uso de su derecho ante esta Sala.
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- Por medio de escrito, que tuvo entrada en la Secretaría de este Tribunal en 24 de Junio de 2015, el Procurador D. Javier del Amo Artés, interpuso el anunciado recurso de casación articulado en los siguientes motivos:
Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º LECr , por inaplicación del art 368.2º CP .
Segundo .- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art 852 LECr , por vulneración de los arts 24.2 , 9.3 y 120.3 CE ,
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- El Ministerio Fiscal por medio de escrito fechado el 22 de Julio de 2015 evacuando el trámite que se le confirió, y por las razones que adujo, interesó la inadmisión de todos los motivos del recurso que, subsidiariamente, impugnó.
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- Por providencia de 15 de Marzo de 2016 se declaró el recurso admitido y concluso, señalándose para su deliberación y fallo el pasado día 6 de Abril de 2016 , en cuya fecha la Sala deliberó con el resultado decisorio que a continuación se expresa:
El segundo motivo, que trataremos en primer lugar por razones sistemáticas, se formula,por infracción de ley y de precepto constitucional, al amparo del art.852 LECr . 5.4 LOPJ , al haberse infringido el art 24.29.3 y 120.3CE . por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.
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Expone el recurrente que la sentencia incurre en grave error al no motivar en qué artículos se apoya para fundamentar la petición de condena, aun cuando esta no aplica la atenuante contenida en el propio art. 368 CP . Y ello a pesar de la escasa gravedad del asunto (0343 grs de cocaína, con un precio en el mercado que no llega a los 20 euros), y carencia de antecedentes penales.
2 . Como ha recordado repetidamente esta Sala (SSTS de 18 de marzo de 1996 ; 13 de noviembre de 1998 ; 7-6-2012, nº 469/2012 ), el derecho a la tutela judicial efectiva , que tiene su asiento en el artículo 24.1 de nuestra Constitución , con carácter de derecho fundamental, en el sentido en el que aquí se alega, ostenta un contenido que no es, ni más ni menos, que el del derecho a obtener de los órganos jurisdiccionales una resolución fundada en Derecho, es decir, a que la petición de justicia, tras ser oídas las partes en el correspondiente cauce procesal, obtenga como respuesta una resolución o pronunciamiento debidamente fundado.
Ello significa que la tarea casacional ha de contraerse en los supuestos de mención del referido derecho fundamental, a la estricta comprobación de los contenidos argumentales de la resolución recurrida, de su razonabilidad y valor como respuesta fundada a las cuestiones suscitadas y sobre las que se pronuncia, pero sin que, en ningún caso, pueda suponer la utilización de esta vía entrar a valorar nuevamente el material probatorio disponible, sustituyendo el criterio a este respecto del Tribunal de instancia por el que aquí pudiera alcanzarse.
Conviene, por tanto, precisar que no debe confundirse la alusión a ese derecho a la tutela judicial efectiva con una simple discrepancia en la valoración d e la prueba disponible, llevada a cabo por el Tribunal "a quo", a quien corresponde en exclusiva esa función, ni con un derecho del recurrente a obtener una respuesta obligadamente complaciente con sus pretensiones.
Y esto es, precisamente, lo que ocurre en el presente caso en el que se razona cumplidamente en los correspondientes fundamentos jurídicos de la Sentencia.
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En el caso de autos, y como se argumenta suficientemente en la sentencia combatida -en el FJ 4º- el Tribunal exteriorizó las razones que le condujeron a la adopción de la decisión de imponer la pena de 4 años de prisión por la venta de una papelina, con el peso y pureza que figura en el factum, que se realizó en el interior de un locutorio, establecimiento abierto al público; y fue proporcionada al caso, pues además de la testifical de los agentes de la Policía que vigilaban de paisano el locutorio, el juzgador atendió a que el testigo comprador de la sustancia declaró en el juicio que conocía al acusado de haber ido en otras ocasiones a lo mismo, por lo que no entendió que estaba ante un supuesto de escasa relevancia o entidad, siendo en el caso de autos una conducta repetida del acusado aunque de poca cantidad de sustancias estupefacientes.
Ello, tanto si se comparten las razones dadas, como si no, y sin perjuicio de lo que diremos en relación con el motivo siguiente.
Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado .
El primer motivo se formula, por infracción de ley , al amparo del art. 849.1º LECr , por inaplicación del art 368.2º CP .
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Reclama el recurrente la aplicación del supuesto atenuado, previsto en el párrafo segundo del art 368 CP , entendiendo que este subtipo debe ser observado en aplicación de la ley penal, concurriendo los dos elementos configuradores del mismo. En primer lugar, la escasa entidad del hechos (0343 grs de cocaína, con una riqueza del 841 %, con un valor irrisorio de 1994 euros). Y, en segundo lugar las circunstancias personales del autor, dado que el recurrente no tiene antecedentes penales ni en España, ni en Marruecos; es joven con tan sólo 26 años de edad; está integrado en un entorno familiar compuesto por sobrina y cuñada; trabaja como autónomo regentando el locutorio; y presenta una madurez psicológica acorde a su edad y desarrollo.
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Ciertamente, por lo que se refiere a la infracción de ley, ha señalado esta Sala en reiteradas ocasiones (SSTS. 8.3.2006 , 20.7.2005 , 25.2.2003 , 22.10.2002 ; ATC 8-11-2007, nº 1903/2007 ), que el motivo formulado al amparo del art. 849.1 LECr . es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente, pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos, ni prescindir de los existentes.
3 . Tras el conocido párrafo primero, donde se castiga las conductas de cultivo, elaboración o tráfico, o la promoción. favorecimiento o facilitamiento del consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o su posesión con aquellos fines, la reforma introducida por la LO. 5/20010, prevé que "No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable . No se podrá hacer uso de esta facultad si concurriere alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los artículos 369 bis y 370".
La sentencia impugnada (FJ. Cuarto), y el Ministerio Fiscal al impugnar el recurso, justifican la inaplicación del subtipo por estimar como circunstancias personales del culpable , que se produjo la venta en un local abierto al público, y que de las declaraciones de un testigo se puede deducir que el acusado ya había vendido droga en otras ocasiones en el mismo local. Y de ello, que no estamos ante un caso de escasa relevancia , sino de un caso que incluso podría haberse incardinado en el art. 369.1.3ª, que lleva aparejada la pena superior en grado.
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El motivo debe ser estimado. En efecto, la doctrina de esta Sala afirma (Cfr. STS 575/2015, de 29 de septiembre ) que concurre la menor entidad a que se refiere el art 368 2º CP cuando se trata de venta aislada de alguna o algunas papelinas de sustancias tóxicas. Y que, cuando el tipo penal se refiere a las circunstancias personales del delincuente, está centrándose en los elementos que configuran su entorno social y su componente individual, la edad, el grado de formación intelectual y cultural, su madurez psicológica, su entorno familiar, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social, que son factores que permiten modular la pena ajustándola a las circunstancias personales del autor, debiendo jugar en su favor el hecho de que no consten circunstancias de carácter negativo.
En el caso presente, la cantidad de droga intervenida al recurrente, (0,343 gramos de cocaína con una riqueza del 841%, que equivale a 0,288 gramos de droga neta, con un valor en el mercado de 1994 euros)), puede calificarse de escasa. El episodio de tráfico que se declara expresamente probado , la transmisión de una bolsita a otro joven, es aislado, y el conjunto de los hechos pone de relieve que nos encontramos ante un episodio que puede incardinarse dentro del último escalón del menudeo. Por otro lado las circunstancias de carácter personal del recurrente no permiten apreciar datos que revelen una especial peligrosidad. Es solamente en la fundamentación jurídica donde se hacen unas consideraciones fácticas , que no pueden ser tomadas en cuenta en la medida en que tienen unos efectos contra reo , que esta Sala ha rechazado reiteradamente que se puedan producir.
5 . Ciertamente , esta Sala en sentencias como la STS 782/2015 14/12/2015 viene a recoger precedentes de la misma al objeto de apuntalar las múltiples razones que aconsejarían excluir un trato lenitivo en la hipótesis concernida. Así nos dice:
a) Respecto a la finalidad perseguida por el legislador con el tipo atenuado, la STS. 878/2011 de 25 de julio destaca la previsión del tipo privilegiado para supuestos de " venta de cantidades insignificantes con fines de autofinanciación, la marginalidad del acusado, su poca inserción en el medio social, y en suma, actividades de tráfico de menor relevancia o entidad. La STS 32/2011, de 25 de enero también se refiere a supuestos de vendedores de papelinas, que constituyen el último eslabón en la venta al menudeo, cuando posean escasa cantidad de sustancias estupefacientes y padezcan drogodependencia por su adicción a tales sustancias" .
b) Las cantidades de droga objeto del delito se hallarían próximas a la dosis mínima psicoactiva u otras superiores de escasa relevancia, y no 16,28 gramos reducidos a pureza, distribuidos en 12 papelinas. Sobre este punto se cita la STS. 1049/2011 de 18 de octubre y subraya que " la menor entidad o gravedad del delito debe relacionarse con la cantidad y calidad de droga poseídas por el autor, y en concreto, con la superación mínima o no relevante de la llamada dosis mínima psicoativa, de manera que cuanto menor sea la cantidad y calidad de droga poseída con la finalidad típica, menor será la entidad o gravedad del hecho. Así, cantidades muy próximas a la dosis mínima psicoactiva o en cualquier caso de muy escasa relevancia cuantitativa y cualitativa se encontrarían en el radio de acción del subtipo por su escasa afectación al bien jurídico protegido. Tratándose de una cantidad tan próxima a la llamada dosis mínima psicoactiva la capacidad de lesión del bien jurídico protegido, debe entenderse escasa ".
c) Por último y con un carácter concluyente se invoca, como ejemplo las SSTSS. 586/2013 de 8 de julio y 191/2014 de 10 de marzo, que recogen una doctrina ya consolidada que dicen lo siguiente, hablando de la escasa entidad : "Ese es un requisito insoslayable que no puede eludirse en ninguna forma. Así como de las circunstancias personales del autor el Código se limita a decir que han de ser valoradas por el Juzgador, sin reclamar que concurra ninguna favorable; en relación al hecho declara que ha de ser de "escasa entidad". Si eso es un presupuesto de la aplicación del art. 368.2º en casación ha de controlarse su concurrencia discriminando qué hechos son "de escasa entidad" y cuáles no son susceptibles de atraer dicha catalogación. El Tribunal Supremo habrá de rechazar la aplicación del subtipo cuando entienda que no es apreciable esa situación, por más que venga definida a través de unos conceptos muy vagos, que hay que ir precisando casuísticamente".
Dichas sentencias siguen diciendo que "no se alude a la cantidad de droga, sino a la entidad del hecho. No estamos ante una contrapartida del subtipo agravado de notoria importancia (...). El art. 368.2º se mueve en otra escala no coincidente con esa especie de graduación. Así lo demuestra la posibilidad legal, introducida durante la tramitación parlamentaria del proyecto de Ley, de aplicarlo a los casos del art. 369, y entre ellos, al menos por vía de principio, a supuestos en que la cantidad sea de notoria importancia. Se habla de " escasa entidad", no de escasa cantidad (...). Siendo conveniente la aclaración anterior, también lo es que la cuantía es uno de los criterios - no el único - que la ley toma en consideración vital para resolver este asunto. No es el único parámetro para evaluar la gravedad (....) pero la cantidad es una guía nítida para la Ley. De ahí que uno de los principales datos que pueden llevar al intérprete a estimar en materia de delitos contra la salud pública que el hecho reviste "escasa entidad" será, justamente, la reducida cuantía de la droga manejada (....). El calificativo "escasa" evoca la nimiedad de la conducta (....) hechos que han de tener una gravedad inferior a la ordinaria del tipo básico".
Pero aun siendo ello cierto, también acudiendo a nuestra doctrina podemos apreciar que en la sentencia de esta Sala 38/2012 , de 2 de febrero , se aplica la escasa entidad en un supuesto de ocupación al condenado de dos bolsas conteniendo una cantidad neta de "unos tres gramos de cocaína, aproximadamente". En la STS 49/2012 , también de 2 de febrero , se aprecia la aplicación del art. 368.2º en un supuesto de "venta de una papelina y aprehensión de cinco más", con una cantidad bruta de 2'539 gramos de cocaína al 39'6% de pureza (peso neto 0'576 gramos). En la STS 52/2012, también de 2 de febrero , se aplica la escasa entidad en un supuesto de venta de dos bolsitas conteniendo cocaína y ocupación de otras cinco bolsitas en el domicilio, con un peso total de 3'5 gramos de cocaína con un porcentaje de pureza del 32'40% (1,134 gramos de cocaína pura), en la STS 30/2012 , de 23 de enero , se aplica el art. 368 2º en un caso de ocupación de una piedra de cocaína de 5'970 gramos con una riqueza del 24'55%, es decir 1'48 gramos de cocaína pura, y en la STS 387/2012, de 25 de mayo , en un caso de 4,30 gramos de cocaína, con una pureza del 26,9.
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Aplicando esta doctrina al caso actual, en el que conforme a los hechos declarados probados la cantidad ocupada es de 0,343 gramos de cocaína con una riqueza del 841%, que equivale a 0,288 gramos de droga neta, en una bolsita, y en el que las circunstancias personales del recurrente no denotan una especial peligrosidad, procede acoger el motivo por lo que es de apreciar la concurrencia de las circunstancias del art. 368.2º del Código Penal vigente, con estimación del recurso y revisión de la sentencia.
La argumentación del Tribunal sentenciador y del Ministerio Público, no puede excluir la aplicación del subtipo pues el relato fáctico que debe sustentar la subsunción típica se refiere exclusivamente a un único acto de venta, aislada, relativo a una cantidad muy escasa de droga, y no incluye como dato acreditado ninguna dedicación anterior a dicha actividad, que solo es alegada como opinión de un testigo que manifiesta "que creía haber visto al acusado alguna vez por allí" , pero no como hecho probado.
Procede, en consecuencia, estimar el motivo, con las consecuencias que se determinarán en segunda sentencia.
Por lo expuesto procede estimar parcialmente el recurso de casación interpuesto por infraccion de ley y de precepto constitucional, por D. Federico contra la sentencia dictada el 6 de Febrero de 2015 , con declaración de las costa s del recurso de oficio , de acuerdo con lo dispuesto en el art. 901 de la LECr .
FALLO
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS ESTIMADO parcialmente el recurso de casación interpuesto por infracción ley y de precepto constitucional por la representación del acusado D. Federico declarando de oficio las costas de su recurso.
Comuníquese esta sentencia, y la que a continuación se dictará, a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Manuel Marchena Gomez D. Jose Ramon Soriano Soriano D. Francisco Monterde Ferrer D. Pablo Llarena Conde D. Perfecto Andres Ibañez
SEGUNDA SENTENCIA
En nombre del Rey
La sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercecio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado lo siguiente
En la Villa de Madrid, a catorce de Abril de dos mil dieciséis.
Por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Madrid en el Rollo de Sala nº 1511/2014 correspondiente al Procedimiento Abreviado número 1920/2013, tramitado por el Juzgado de Instrucción número 2 de Leganés, se dictó sentencia de fecha 6 de Febrero de 2015 , que ha sido casada y anulada por sentencia pronunciada el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Francisco Monterde Ferrer, se hace constar lo siguiente:
ÚNICO.- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho dictados en la sentencia de instancia, donde fue condenado D. Federico , en concepto de autor de un delito contra la salud pública, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cuatro años de prisión, accesoria de inhabilitación absoluta y multa de 39,88 euros con responsabilidad subsidiaria de un mes en caso de impago.
Se aceptan y dan por reproducidos los hechos declarados probados en la instancia, que no fueren incompatibles con los de la sentencia rescindente y con esta segunda.
ÚNICO.- Por la razones expuestas en el fundamento jurídico segundo de la sentencia rescindente, donde se estimó el motivo por infracción de ley y la procedencia de la aplicación del párrafo segundo del art. 368 CP , al acusado D. Federico , es procedente condenarle como autor del delito contra la salud pública por el que fue condenado, pero con aplicación del referido párrafo segundo, a las penas de un año y seis meses de prisión y multa de 1994 euros , manteniéndose en su integridad el resto de los pronunciamiento de la sentencia de instancia.
Que debemos condenar y condenamos a D. Federico , como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública, de sustancia que causa grave daño, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de un año y seis meses de prisión y multa de 1994 euros , manteniéndose en su integridad el resto de los pronunciamiento de la sentencia de instancia en lo que no se opongan a la presente.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Manuel Marchena Gomez D. Jose Ramon Soriano Soriano D. Francisco Monterde Ferrer D. Pablo Llarena Conde D. Perfecto Andres Ibañez
PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Francisco Monterde Ferrer, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Letrado/a de la Administración de Justicia, certifico.
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