SAP Barcelona 445/2016, 11 de Mayo de 2016
| Ponente | JOAN FRANCESC URIA MARTINEZ |
| ECLI | ES:APB:2016:5819 |
| Número de Recurso | 80/2015 |
| Procedimiento | PROCEDIMIENTO ABREVIADO |
| Número de Resolución | 445/2016 |
| Fecha de Resolución | 11 de Mayo de 2016 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 22ª |
Audiencia Provincial de Barcelona
Sección Vigésimosegunda
Rollo procedimiento abreviado núm. 80/2015
Referencia de procedencia:
JUZGADO INSTRUCCIÓN 7 BARCELONA
Procedimiento Abreviado núm. 2016/2014
SENTENCIA NÚM. 445/2016
Magistrados:
Joan Francesc Uría Martínez
Juli Solaz Ponsirenas
Francesc Abellanet Guillot
La dicta la Sección Vigésima Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona en la presente causa Procedimiento abreviado núm. 80/2015, procedente del Juzgado de Instrucción 7 de Barcelona, seguida por delito contra la salud pública, contra Elias, con NIE NUM000, mayor de edad, nacido el NUM001 /1977 en Colombia, hijo de Hernan y de Carmela, con domicilio en c. DIRECCION000, NUM002, NUM003
- NUM004 de Barcelona; y contra Narciso, con NIE NUM005, mayor de edad, nacido el NUM006 /1971 en Cartago (Colombia), hijo de Severino y de Lorenza, con domicilio en c. DIRECCION001, NUM007 NUM008 . NUM009 de Barcelona.
Han sido partes el acusado Elias, representado por la procuradora Carmen Rami Villar, y defendido por el letrado Jose Luis Bravo García, el acusado Narciso, representado por el procurador Albert Ramentol Noria y defendido por la letrada Ofelia Amor Cervera; y el Ministerio Fiscal. De esta sentencia, que expresa la opinión del Tribunal, ha sido ponente Joan Francesc Uría Martínez .
Barcelona, once de mayo de dos mil dieciséis.
En la fase intermedia de esta causa, instruida por el Juzgado de instrucción núm. 1 de Barcelona con el núm. 2016/2014 de diligencias previas, el Ministerio Fiscal formuló acusación contra Elias y Narciso, como autores responsables de un delito contra la salud pública relacionado con sustancia que causa grave daño a la salud del artículo 368 del Código Penal (en adelante CP), concurriendo en el segundo acusado la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22.8 CP, interesando la imposición a los mismos de las costas procesales y de las penas siguientes: al primero, 4 años y 11 meses de prisión y multa de 5000 euros, con 10 días de arresto en caso de impago, y al segundo, 6 años de prisión y multa de 5000 euros, con 10 días de arresto en caso de impago; solicitó también el decomiso de la sustancia intervenida.
En trámite de calificación provisional, las defensas interesaron la libre absolución sus respectivos defendidos. Tercero. En el juicio oral, tras la práctica de la prueba y en trámite de conclusiones, acusación pública y defensas elevaron a definitivas sus respectivas calificaciones provisionales, si bien la defensa de Elias introdujo una calificación subsidiaria, aunque la denominó alternativa, consistente en considerar los hechos incursos en el subtipo atenuado del artículo 638 CP, propugnar concurrente la circunstancia eximente incompleta o atenuante más cualificada de drogadicción y trastorno mental del artículo 21.1ª CP en relación con el artículo 20.2ª CP, i solicitar las penas de 9 meses de prisión y multa en la mínima extensión.
Hechos probados
Elias, mayor de edad y sin antecedentes penales, y Narciso, mayor de edad y ejecutoriamente condenado a las penas de 3 años y 9 meses de prisión y multa de 50.122 euros, por delito de tráfico de drogas, en sentencia firme el 5 de marzo de 3013, sobre las 16:45 horas del día 2 de mayo de 2014 entraron juntos en la estación Sagrada Familia de la línea 5 del Ferrocarril Metropolitano de Barcelona, cuando eran seguidos por agentes no uniformados de la Guardia Urbana de esta ciudad, quienes sospechaban que pudieran dedicarse a perpetrar hurtos, actividad delictiva frecuente en la zona, muy frecuentada por turistas. Como quiera que uno de aquellos pasó los tornos de acceso a los andenes sin validar el correspondiente billete, los agentes los detuvieron, interviniendo en poder de Narciso tres terminales de telefonía móvil que poco después le fueron devueltos, y en poder de Elias dos envoltorios plásticos, uno de los cuales contenía 50.1 gramos de cocaína con un grado de riqueza del 48%, resultando 24 gramos de cocaína base, y el otro envoltorio contenía 20.1 gramos de cocaína con un grado de riqueza del 15%, resultando 3 gramos de cocaína base.
La cocaína, que en el mercado ilícito alcanzaba un valor aproximado de 60 euros el gramo, la tenía Elias para su entrega a terceros.
Elias tenía diagnosticados trastorno psicótico, que no ha requerido ingresos psiquiátricos, y trastorno por dependencia a cannabis y cocaína, y al tiempo de los hechos no presentaba alteración psíquica de ningún tipo, aunque por entonces era consumidor habitual de cocaína.
Los hechos declarados probados con constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tenencia preordenada al tráfico de sustancia que causa grave daño a la salud, del artículo 368 CP, del que es autor el acusado Elias .
El debate que las partes han planteado no guarda relación ni con la cantidad ni con la calidad de la sustancia intervenida en poder de ese acusado, sobre lo que la prueba es irrefutable, al punto que él mismo ha reconocido la tenencia de la droga, cuya composición, peso y riqueza, está acreditada por la prueba pericial toxicológica realizada por técnicos del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses (folios 79 y 80), que no ha sido objeto de impugnación. Tampoco han discutido las partes, obviamente, la tenencia de la droga por el acusado en poder del cual fue encontrada y que él mismo reconoció llevaba consigo. Y no se ha hecho cuestión de la inclusión de la cocaína entre las sustancias que el artículo 368 CP califica como causantes de grave daño a la salud, cuestión pacífica en la doctrina, como recuerdan los recientes AATS 469/2016 y 558/2016, como tampoco se ha hecho cuestión del valor de la droga, determinado en consideración a la Comunicación de la Oficina Central Nacional de Estupefacientes sobre valor medio de las diversas drogas en el mercado ilícito el primer semestre 2014 (56.75 euros el gramo de cocaína con una pureza del 39%).
Lo que está en debate es, de un lado, la prueba del destino de la droga aprehendida en poder de Elias, y, de otro lado, la participación del acusado Narciso en la actividad relacionada con la droga.
Comenzando por esto último, y con independencia del destino que el tenedor de la droga tuviera previsto dar a la misma, lo cierto es que no hay prueba alguna que permita vincular a Narciso con la droga que él no portaba, porque el único dato que lo relaciona con la sustancia es que iba en compañía de su portador desde que salió de un establecimiento de la cadena "Starbucks" próximo a la estación de metro en la que ambos se introdujeron, y si llamaron la atención de agentes de la policía local durante ese breve recorrido no fue por trabar contactos o realizar actos sospechosos de manipular o traficar con droga, sino porque, como declaró uno de los agentes en el plenario, podían ser amigos de lo ajeno e ir al acecho de los múltiples turistas que visitan la Sagrada Familia.
Por consiguiente, respecto de este acusado procede dictar sentencia absolutoria.
Respecto del destino de la droga poseída por el coacusado Elias son dos las cuestiones suscitadas. La primera, determinar si hay razones que justifiquen considerar que la tenencia estaba preordenada al tráfico. Y la segunda, para el supuesto de respuesta afirmativa a la primera cuestión, determinar si es de aplicación el subtipo atenuado contemplado en el párrafo segundo del artículo 368 CP .
Antes de entrar en ese debate es necesario, toda vez que no pude dejar de tener influencia en el mismo, examinar la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal predicada por la defensa en sus conclusiones subsidiarias.
La defensa sostiene que, caso de comisión del delito, concurriría en el acusado la circunstancia eximente incompleta o atenuante muy cualificada de drogadicción y trastorno mental del artículo 21.1ª CP en relación con el artículo 20.2ª CP . El tribunal no puede compartir en absoluto esta opinión, porque la prueba practicada en el juicio oral lo único que ha acreditado sobre la relación del acusado con el consumo de drogas y el trastorno mental alegado es que tenía diagnosticado trastorno por dependencia a cannabis y cocaína, de un lado, y trastorno...
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