ATS 510/2016, 10 de Marzo de 2016

Por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 10ª), en el Rollo de Sala 25/2015 dimanante de las Diligencias Previas 622/2014, procedentes del Juzgado de Instrucción nº 1 de El Prat de LLobregat, se dictó sentencia, con fecha 6 de julio de 2015 , en la que se condenó a Edmundo y a Lourdes como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia, previsto y penado en los arts. 368 y 369 CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de seis años y un día de prisión y multa de 200.000 euros al primero y seis años y seis meses de prisión y multa de 200.000 euros a la segunda, fijando un límite de cumplimiento efectivo de tres años de prisión para el primero y tres años y tres meses de prisión para el segundo, sustituyendo el resto de pena por la expulsión del territorio español con prohibición de entrada por término de cinco años.

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación por Lourdes , mediante la presentación del correspondiente escrito por el Procurador de los Tribunales D. Jacobo García García, articulado en cuatro motivos por quebrantamiento de forma y por vulneración de precepto constitucional; y por Edmundo , a través de escrito presentado por la Procuradora Dª. Gloria Rubio Sanz, articulado en tres motivos por infracción de ley.

En el trámite correspondiente a la sustanciación de los recursos el Ministerio Fiscal se opuso a los mismos.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado Don Manuel Marchena Gomez.

En el motivo primero, formalizado al amparo del art. 851.1 y 3 LECrim ., se invoca quebrantamiento de forma en la sentencia. En el motivo segundo, formalizado al amparo del art. 5.4 LOPJ , se invoca la vulneración de los derechos a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva del art. 24 CE . En ambos motivos, en realidad, se plantea la misma cuestión, de ahí que los abordemos agrupadamente.

1. En el motivo primero, pese al cauce procesal de quebrantamiento de forma invocado, se argumenta que la Audiencia reconoce que se basa en indicios y no explica cuáles son los hechos que considera probados y las pruebas en que se basa. Se ha vulnerado, afirma en el desarrollo del referido motivo primero y reitera en el segundo, la presunción de inocencia. Razona que no hay prueba para concluir que tuvo participación en la operación de tráfico de cocaína enjuiciada, pues se limitó a comprar los billetes de avión de los otros dos imputados que portaban la droga en el interior de su organismo, añadiendo que desconocía esta circunstancia y que es habitual entre compatriotas colaborar para adquirir los billetes en las mejores condiciones económicas. Añade que la inferencia no es rotunda y que existe una duda razonable de que conociera que los otros dos portaran la cocaína, por lo que se ha vulnerado la presunción de inocencia y la tutela judicial efectiva.

2. La doctrina de esta Sala -véanse sentencias de 09/05/2000 y 12/07/2005 - admite la habilidad de la prueba "indirecta" para desvirtuar la presunción de inocencia si se dan los siguientes requisitos:

   1. Pluralidad de indicios, salvo que tratándose de uno sea de muy fuerte significación.

   2. Correlación entre esos indicios y la conclusión.

   3. Que los hechos base estén directamente acreditados.

   4. Que la inferencia esté explicada en la sentencia y no se aprecie en aquélla infracción de pauta ínsita en la experiencia general, norma de la Lógica o principio o regla de otra ciencia.

   Requisitos que han de ser objeto de control durante la casación, en aras a la obligación de motivación del art. 120 CE , en relación con la proscripción de la arbitrariedad que proclama el art. 9.3 y al derecho a la no indefensión que reconoce el art. 24 CE .

3. En este caso el Tribunal de instancia ha contado para fijar los hechos que constan en el relato fáctico de la sentencia y para dictar un pronunciamiento condenatorio, con prueba de cargo de claro signo incriminador, obtenida y practicada cumpliendo todas las garantías, y valorada dentro de la lógica y de la experiencia. No puede hablarse, en modo alguno, de infracción del derecho a la presunción de inocencia de la acusada, pues respecto del hecho de su participación en el delito enjuiciado, si bien es cierto que no hay prueba directa que así lo acredite, como el propio Tribunal "a quo" reconoce, existe sin embargo prueba indiciaria suficiente que permite, conforme al recto discurrir, llegar a esa conclusión.

   En el hecho probado se declara expresamente acreditado, en síntesis, que los tres acusados proyectaron, con intervención de terceras personas, un viaje desde Brasil hasta España con objeto de transportar cocaína. Conforme al plan concebido el 3 de mayo de 2014 los acusados Edmundo y Olegario llegaron al aeropuerto de El Prat portando en el interior de su organismo un total de 1.735 gramos con una riqueza media superior al 63 % (más de 900 gramos de cocaína pura). Ambos se sometieron voluntariamente a un control radiológico abdominal. A la realización de dicho viaje para conseguir la introducción y distribución de la cocaína contribuyó la acusada Lourdes , quien, por encargo de terceras personas no identificadas, compró los billetes de avión en fechas y lugares distintos, reservando a su nombre mediante pago con tarjeta de crédito a través de un página web de internet una habitación para los dos coimputados, por 10 noches, en determinado hotel de Hospitalet, donde iban a alojarse. Además el referido día 3 de mayo de 2014, Lourdes acudió al aeropuerto a esperar a los otros dos acusados, de quienes portaba anotados sus nombres y una fotografía, con la finalidad de acompañarles al establecimiento hotelero.

   En la resolución recurrida se contiene una argumentación extensa y exhaustiva que resulta plenamente acertada para fundamentar su conclusión condenatoria, acudiendo para ello a pruebas obtenidas con estricto cumplimiento de los principios de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción, rectores de nuestro sistema de enjuiciamiento penal, tales como las testificales de los agentes que intervinieron en el operativo y las propias manifestaciones de los inculpados, que se complementan con otros datos extraídos de distintos medios probatorios, a fin de concretar, entre otros, los siguientes indicios: la realidad de que la recurrente adquiriera los billetes y reservara el hotel por encargo de terceros (de los que no aporta datos ni identifica); lo anómalo que resulta adquirir los billetes de avión desde el lugar de destino, cuando lo lógico hubiera sido adquirirlos en Brasil; el hecho de que no conociera de nada a las personas para las cuales obtiene los billetes y reserva la habitación; los dos billetes de avión los adquiere en metálico y en lugares y fechas distintas; la realidad de que acude al aeropuerto a recoger a los coimputados y al recibir la comunicación telefónica de que habían sido detenidos (según su propia manifestación le llama el tal Miguel Ángel para informarla), abandona el recinto del aeropuerto.

   La versión exculpatoria ofrecida por la recurrente (manifestó que había ido a recoger al aeropuerto a dos compatriotas sin saber que portaban cocaína y es allí donde se entera por primera vez de esa circunstancia), no ofrece por otro lado una explicación lógica y satisfactoria a los hechos antedichos.

   La ponderación conjunta de tales indicios, que son múltiples, convergentes y presentan una línea unidireccional, permite concluir que la recurrente participó en la operación y acudió al aeropuerto a recoger a los dos acusados para acompañarles al hotel donde se alojarían para expulsar la cocaína que llevaban en el interior de su organismo. El juicio llevado a cabo por el Tribunal Juzgador sobre la convicción respecto a la participación de la encausada en los hechos que se le imputan, es plenamente razonable y lógico, como se desprende de los indicios incriminatorios expuestos.

   Cuando lo que se baraja en casación es una prueba indiciaria, basta con que la convicción judicial de la instancia se haya alcanzado con base en una razonable inferencia por parte del Tribunal sentenciador. Las alternativas más favorables solamente pueden tener virtualidad en sede casacional cuando aparecen como concluyentes o, al menos, más sólidas en su construcción intelectual que la inferencia que tuvo en consideración la Sala sentenciadora de instancia, lo que no ocurre en este caso.

   Ha existido, por consiguiente, prueba de cargo, indiciaria pero suficiente, legítimamente obtenida, y racionalmente valorada, que contrarresta el derecho de presunción de inocencia invocado.

   Los motivos, por ello, se inadmiten de conformidad con lo dispuesto en los arts. 884.3 º y 885.1º LECrim .

En el motivo tercero, formalizado al amparo del art. 5.4 LOPJ , se invoca la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas del art. 18 CE .

1. La denuncia se concreta en "la falta de proporcionalidad y motivación del Auto habilitante de la intervención, así como por la ausencia de control judicial durante su ejecución". Los datos facilitados por la Policía eran meras conjeturas o simples sospechas. Las cintas no fueron inicialmente remitidas, pues al solicitar la prórroga únicamente se acompañó el listado de llamadas y la trascripción de las cintas, pero no éstas. Debe declararse la nulidad de las escuchas y del resto de pruebas derivadas de ellas.

2. El derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas, orientado a la protección de la intimidad, es un derecho individual reconocido en la Constitución con rango de derecho fundamental, que solo debe ceder cuando se encuentre en colisión con otros intereses relevantes, y solamente además, en la medida en que, según el caso, resulte imprescindible para la satisfacción de aquellos. La Declaración Universal de los Derechos Humanos, artículo 12, y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos , artículo 17, se refieren al derecho a no ser objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en la vida privada y en la correspondencia, y el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, dispone en el artículo 8.1 que "toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia", nociones que incluyen el secreto de las comunicaciones telefónicas, según una reiterada doctrina jurisprudencial del TEDH. Añade el Convenio Europeo , en el artículo 8.2, que "no podrá haber injerencia de la autoridad pública en el ejercicio de este derecho (respeto a la vida privada y familiar, domicilio y correspondencia) sino en tanto en cuanto esta injerencia esté prevista por la ley y constituya una medida que, en una sociedad democrática, sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y las libertades de los demás".

   Está fuera de cualquier duda -decíamos en la SSTS 245/2009, 6 de marzo y 598/2008, 3 de octubre -, que las intervenciones telefónicas, cuando son empleadas como medio de investigación en un proceso penal, implican un altísimo grado de injerencia pública en el círculo de derechos fundamentales que nuestro sistema constitucional garantiza a cualquier ciudadano. La posibilidad de que el caudal comunicativo surgido entre el imputado y las personas que con él contactan, quede sometido a la escucha de un tercero -por más que se trate de un agente de la autoridad debidamente habilitado por autorización judicial-, convierte aquella diligencia en un verdadero instrumento de control de los poderes públicos frente a una de las más singulares manifestaciones de la privacidad. De ahí la importancia de que el control casacional de la regularidad de esas escuchas no se limite a un examen puramente formal, de sabor burocrático, respecto de cuestiones que actúan como verdaderos presupuestos de legitimidad de la validez de aquella medida.

3. Sin perjuicio de declarar que la recurrente no planteó con anterioridad la nulidad de las intervenciones telefónicas acordadas en autos, sobre esta pretensión cabe indicar lo siguiente.

   En primer lugar, las escuchas telefónicas no se han incluído en el acervo probatorio que se ha tenido en cuenta para sustentar la condena en el caso.

   En segundo lugar, y en cualquier caso, el examen del oficio inicial que las precede pone de relieve que se aportaron datos objetivos sólidos y constatables que justificaban adoptar la medida invasiva. Las gestiones policiales realizadas tras la interceptación en el aeropuerto de los otros dos coimputados permitieron constatar quién era la titular de la tarjeta bancaria con la que se había efectuado la reserva de los billetes y que inmediatamente después de operar con ella había sido cancelada por pérdida; lo que aconsejaba, para proseguir con la investigación, la medida invasiva solicitada para, en su caso, poder identificar a otras personas vinculadas con la operación de introducción de cocaína en nuestro territorio.

   En efecto, como puede apreciarse, el oficio policial, además de la expresión de la noticia del delito y de la sospecha policial, expresa una serie de indicios obtenidos en las investigaciones realizadas para verificar la realidad de la noticia inicial. Las personas interceptadas en el aeropuerto y que portaban en el interior de su organismo droga, junto al hecho de que los billetes y el alojamiento habían sido adquiridos y reservado por una misma persona con una tarjeta de crédito. Se da cuenta de la investigación que se está llevando a cabo sobre una supuesta organización de tráfico de drogas desde Brasil, para su introducción y distribución en España.

   La Sala no puede compartir el criterio del recurrente que atribuye a la resolución judicial habilitante y, por ende, al oficio policial que le sirve de base, un defecto estructural que ha de conducir de forma irremediable a la nulidad de las pruebas que han permitido al órgano de instancia la condena de los acusados. El citado oficio contiene, según lo expuesto, indicios objetivos suficientes para acordar la medida impugnada, pues permitían presumir de modo razonable que las personas investigadas pudieran estar realizando una actividad delictiva.

   Recuerda la STC 253/2006, 11 de septiembre que, a tales efectos, los indicios a los que se alude son algo más que simples sospechas, pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento. Esto es, sospechas fundadas en alguna clase de dato objetivo ( SSTC 171/1999, de 27 de septiembre, F. 8 ; 299/2000, de 11 de diciembre, F. 4 ; 14/2001, de 29 de enero, F. 5 ; 138/2001, de 18 de junio, F. 3 ; y 202/2001, de 15 de octubre , F. 4).

   Tales indicios, por otro lado, fueron debidamente valorados por el Juez de instrucción en la resolución que adoptó la medida, debidamente motivada.

   En definitiva, no es posible, a la vista de las resoluciones impugnadas, estimar que existió la vulneración denunciada.

   Sobre la acomodación de las resoluciones judiciales habilitantes al principio de proporcionalidad, basta reparar en la gravedad de los hechos indiciariamente imputados. Se trataba de personas encargadas de la introducción clandestina de cocaína en España, habiendo sido finalmente intervenidos en su poder una cantidad importante de aquella sustancia. Las exigencias de especialidad también quedaron sobradamente colmadas, pues la determinación concreta de la persona y hechos a investigar, así como de los teléfonos susceptibles de intervención fueron claramente reflejados en el Auto que legitimó la injerencia, y las prórrogas.

   Finalmente, se queja de aspectos relativos al control sobre la intervención telefónica. Respecto de esta cuestión es lo cierto que en los autos consta la obligación de dar cuenta al final de la intervención, lo que fue cumplido al entregar, junto con los informes solicitando la prórroga de las intervenciones, las transcripciones de los aspectos de interés de las conversaciones ya escuchadas. Como hemos señalado en otras ocasiones, en cuanto al control judicial en relación con las decisiones en las que se acuerda la prórroga de la medida, es preciso que el Juez conozca el estado de la investigación, como paso previo a autorizar el mantenimiento de la restricción del derecho fundamental. Solo ese conocimiento le permitirá efectuar nuevamente el juicio de proporcionalidad con carácter previo a su decisión. Pero eso no significa que sea exigible rígidamente y en todo caso que haya procedido con anterioridad a la audición de todas las cintas relativas a las conversaciones ya grabadas, bastando con que la Policía que solicita la ampliación o mantenimiento de la medida, le aporte datos suficientes acerca de lo que la investigación va permitiendo conocer, de modo que su decisión pueda ser suficientemente fundada en atención a tales datos. Así lo entendió el Tribunal Constitucional en la STC 82/2002, 22 de abril , en la que expresamente se afirmó que no era necesaria la entrega de las cintas al Juez de instrucción con carácter previo a acordar la prórroga de la medida de intervención, "pues el Juez puede tener puntual información de los resultados de la intervención telefónica a través de los informes de quien la lleva a cabo". También esta Sala ha seguido el mismo criterio, por ejemplo, en la STS 1729/2000, 6 de noviembre .

   En su virtud, se inadmite el motivo de conformidad con lo dispuesto en el art. 885.1 LECrim .

En el motivo tercero, formalizado al amparo del art. 5.4 LOPJ , se invoca la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 CE .

1. Considera que ha sufrido indefensión pues para formalizar el recurso de casación no ha tenido la posibilidad de revisar la grabación del juicio oral, ni los soportes que contenían las escuchas telefónicas.

2. No consta en la instancia objeción o protesta alguna respecto a las intervenciones telefónicas y a la escucha o audición de los soportes donde constan las escuchas telefónicas que, por otra parte, no han sido tenidas en cuenta para la condena. Particularmente no consta que la recurrente solicitara la audición de las grabaciones correspondientes o una copia de la misma, y esta le fuera denegada por el Tribunal a quo. Tampoco figura denuncia o protesta alguna ni en la instancia ni en la tramitación del recurso de casación, respecto a una supuesta imposibilidad, dificultad o deficiencia advertida en la grabación del juicio oral, ni consta que se haya dirigido escrito formulando petición alguna al respecto.

El motivo, por ello, debe ser inadmitido ( art. 885.1º LECrim .).

RECURSO DE Edmundo

En los tres motivos de recurso, formalizados todos al amparo del art. 849.1 LECrim ., se invoca infracción de ley por indebida aplicación del art. 369 CP (motivos primero y segundo) e infracción del art. 89 CP . Los tres motivos están, en el caso, vinculados entre sí, de ahí que los abordemos agrupadamente.

1. Se alega, en los motivos primero y segundo, que el recurrente únicamente portaba en su organismo 478 gramos de cocaína pura, por lo que no se le debió apreciar la agravante de notoria importancia. En el motivo tercero denuncia como desproporcionada la medida de que se exija el cumplimiento efectivo de 3 años de prisión para después proceder a la expulsión. Señala que lo justo y proporcional sería el cumplimiento efectivo de un solo año.

2. Como ha señalado esta Sala en reiteradas ocasiones (SSTS. 8.3.2006 , 20.7.2005 , 25.2.2003 , 22.10.2002 ), el motivo por infracción de Ley del art. 849.1 Ley de Enjuiciamiento Criminal , es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente, pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos, ni prescindir de los existentes. De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, conforme a lo previsto en el art. 884.3 LECrim .

3. En el hecho probado se declara expresamente acreditado que los tres acusados estaban concertados y que los dos acusados que llevaban la cocaína en el interior de su organismo, conforme al plan concebido, viajaron juntos y se iban a alojar en la misma habitación de hotel.

La conclusión alcanzada por el Tribunal de instancia, respecto a que ambos inculpados estaban concertados y participaron como coautores en la operación de introducir la cantidad de cocaína que se refiere en la narración histórica de la sentencia, se asienta en suficientes indicios para así concluirlo: viajan juntos; la cocaína iba dispuesta en los mismos envases (cuerpos cilíndricos); la identidad en la calidad y riqueza de la cocaína respecto a la que portaban ambos; y, por último, no se justifica el motivo del viaje ni las escalas. Que ambos eran corresponsables, es un juicio o proceso de inferencia que resulta racional y plenamente ajustado a la lógica y al recto discurrir, como se desprende de forma patente de la mera lectura del fundamento de convicción: se trata de un viaje conjunto de dos personas, en el mismo vuelo. La Audiencia consideró, además y con sólidas razones que descansan en máximas de experiencia, que un producto o mercancía de tan alto valor no se entrega a quien desconoce el contenido de lo transportado por el riesgo de perder la mercancía. En fin, todo ello apunta sólidamente a que ambos recurrentes tenían perfecto conocimiento de que transportaban, la cantidad de cocaína que portaban en el interior de su organismo y que voluntaria y conscientemente aceptaron el encargo.

Existió, pues, prueba directa e indiciaria, debidamente valorado por el Tribunal y suficiente para justificar la condena de los dos acusados en concepto de autores de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia, pues los dos responden del total de la sustancia transportada al tratarse de una única operación de tráfico.

En todo caso, la pretensión es contraria a la mantenida en la instancia, donde la defensa de Edmundo calificó los hechos en igual sentido que el interesado por el Ministerio Fiscal (Antecedente de Hecho Tercero), esto es como constitutivos de un delito de tráfico en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud y de notoria importancia de los arts. 368 y 369 CP . La pena impuesta por lo demás es la mínima imponible.

Igual ocurre con la medida de expulsión del art. 89 CP , solicitada por el Ministerio Fiscal y que la defensa también acogió en su petición final, supeditada eso sí al cumplimiento efectivo de 3 años de prisión en el mismo sentido interesado por la acusación pública. No cabe ahora, por ello, cuestionar una medida con la que se ha mostrado una plena conformidad y respecto a la cual no se planteó debate alguno en la instancia.

Los motivos, por ello, se inadmiten de conformidad con lo dispuesto en el art. 885.1º LECrim .

En su consecuencia, se ha dictar la siguiente: