ATS 505/2016, 10 de Marzo de 2016
| Ponente | FRANCISCO MONTERDE FERRER |
| ECLI | ES:TS:2016:2760A |
| Número de Recurso | 1779/2015 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 505/2016 |
| Fecha de Resolución | 10 de Marzo de 2016 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a diez de Marzo de dos mil dieciséis.
La Audiencia Provincial de Málaga (Sección 2ª) dictó Sentencia el 25 de mayo de 2015, en el Rollo de Sala nº 57/2013 tramitado como Procedimiento Abreviado nº 144/2012 por el Juzgado de Instrucción nº 11 de Málaga, en la que, entre otros extremos, se condenó a Rosendo como autor de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de prisión de 3 años y 6 meses, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 200 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de quince días en caso de impago.
Contra dicha sentencia se presentó recurso de casación por la Procuradora Dª Aránzazu Pequeño Rodríguez, en nombre y representación de Rosendo , alegando dos motivos: 1) Infracción de precepto constitucional, con base en el art. 24 CE , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia. 2) Infracción de ley por inaplicación indebida del art. 368.2 CP .
Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución, el Excmo. Sr. Magistrado D. Francisco Monterde Ferrer.
Ampara el recurrente el primer motivo de su recurso en el art. 24 CE , alegando la vulneración del derecho de presunción de inocencia
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Sostiene que no se ha practicado prueba suficiente que permita su condena; no considerando prueba de cargo que permita desvirtuar la presunción de inocencia las declaraciones de los agentes.
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Se viene manteniendo en numerosas sentencias de esta Sala (ad exemplum, Sentencia 229/2007, de 22 de marzo ), que la vulneración de la presunción de inocencia solamente puede prosperar cuando se aprecie en la causa una ausencia total o verdadero "vacío probatorio", bien por la inexistencia de prueba de cargo, bien por la eliminación de algunas fuentes probatorias viciadas de nulidad, o bien por la interpretación de las existentes bajo un criterio apreciativo abiertamente irracional o ilógico.
El ámbito del control casacional vinculado a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada, es lógica, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones, porque no se trata de comparar conclusiones, sino -más limitadamente- de si la decisión escogida por el Tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena ( SSTC num. 1333/2009 , 104/2010 y 259/2010 , entre las más recientes). No es misión ni cometido de la casación decidir ni elegir, sino controlar el razonamiento con el que otro Tribunal justifica su decisión. Por ello, queda extramuros del ámbito casacional -verificado el canon de cumplimiento de la motivación fáctica y la razonabilidad de sus conclusiones alcanzadas en la instancia- la posibilidad de que la Sala Segunda pueda sustituir la valoración que hizo el Tribunal de instancia, ya que esa misión le corresponde en exclusiva a ese Tribunal, en virtud del art. 741 LECrim y de la inmediación de que dispuso. Así pues, corresponde únicamente a esta Sala de Casación verificar la solidez y razonabilidad de las conclusiones alcanzadas, confirmándolas o rechazándolas, y, por ende, controlar la efectividad de la interdicción de toda decisión inmotivada o con motivación arbitraria ( STS num. 421/2010, de 6 de mayo ).
Reiterada Jurisprudencia de esta Sala viene induciendo el "fin de traficar" con la droga a partir de la cantidad de sustancia aprehendida, unido a otras circunstancias como pueden ser: las modalidades de la posesión, el lugar en que se encuentra, la existencia de material o instrumentos adecuados a ese fin, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, la actitud adoptada al producirse la ocupación, su condición o no de consumidor de tales sustancias. Acreditada la posesión de la sustancia estupefaciente, acompañada de alguna de las circunstancias expresadas, permite alcanzar la deducción razonable, según los casos, de que la tenencia del estupefaciente está destinada al tráfico ( STS 12-6-08 ).
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Aplicando la doctrina expuesta al supuesto de autos hemos de concluir que se ha practicado en él prueba suficiente para considerar que el recurrente es responsable del delito contra la salud pública.
El Tribunal de instancia ha podido valorar el testimonio de los agentes. Por la Policía judicial se organizó un dispositivo de vigilancia de la vivienda sita en C/ Maestro de Churriana, domicilio de Benita y Rosendo ; pudiendo observar cómo, sobre las 20:10 horas del día 17 de mayo de 2012, se acercaba a dicho domicilio Hortensia y tras llamar a la puerta le abrió la acusada Benita , entrando ambas en la vivienda, de la que salió Hortensia pasados varios minutos. Una vez fuera de dicha vivienda, fue interceptada por agentes de policía, que hallaron en su poder un envoltorio blanco de plástico termosellado, que contenía una sustancia que, una vez analizada, resultó ser cocaína con un peso neto de 0,78 gramos y una pureza de 18,47%. El día 5 de octubre de 2012, Gonzalo acudió a dicho domicilio conduciendo un vehículo que estacionó frente al mismo, acercándose Rosendo y, tras una breve conversación con aquél, entró en su domicilio y volvió a salir entregando a Gonzalo un pequeño envoltorio de plástico blanco y recibiendo del mismo varios billetes; el comprador fue interceptado por los agentes, incautando el citado envoltorio que contenía cocaína, con un peso neto de 0,39 gramos y una pureza de 40,91%. Igualmente, el día 19 de octubre de 2012, sobre las 22:05 horas, entró en el citado domicilio Narciso , que lo abandonó a los pocos minutos, siendo interceptado por agentes de policía que encontraron en su poder un envoltorio, que contenía cocaína con un peso neto 0,34 grs, una pureza de 71,14%.
Concedida autorización judicial para la entrada en dicha vivienda y en la vivienda sita en CALLE000 , se encontró en la primera de ellas una balanza de precisión con resto de polvo blanco, que analizado resulto ser lidocaína y cocaína. Allí se hallaba un hijo menor de los acusados que, cuando entró la Policía, salía de un cuarto de baño en que el sistema de llenado de la cisterna estaba accionado, por lo que se aplicó reactivo al inodoro dando positivo el narcotest. En la otra vivienda se encontró una bolsa con recortes de plástico circulares de los usados habitualmente para elaborar las papelinas y 75 euros en billetes de distinto valor.
Procede recordar que conforme a la jurisprudencia de esta Sala (SSTS 348/2009 y 306/2010 ) las declaraciones testificales en el plenario de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio, al estar prestadas con las garantías procesales propias del acto, constituyen prueba de cargo apta y suficiente para enervar la presunción de inocencia.
En definitiva, en las actuaciones existe prueba suficiente y con contenido inculpatorio, apta para enervar el derecho a la presunción de inocencia, de la que se puede deducir que la Sala de instancia ha valorado y ponderado racionalmente los indicios probatorios existentes para apreciar, que el acusado realizó el acto que constituye el tipo penal del art. 368 CP , a la vista de la prueba testifical, la diligencia de entrada y registro y el informe pericial toxicológico.
Procede la inadmisión del motivo, conforme al artículo 885.1º, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
Como segundo motivo, el recurrente alega la inaplicación del apartado 2 del artículo 368 CP .
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En el recurso se denuncia la no aplicación del subtipo atenuado del artículo 368.2 CP ., en atención a la escasa entidad de la droga incautada.
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Respecto al artículo 368.2 CP mencionado es cierto que el nuevo precepto -nada ajeno en su inspiración al criterio proclamado por esta misma Sala en su acuerdo de Pleno no jurisdiccional fechado el día 25 de octubre de 2005- otorga al órgano decisorio una facultad discrecional que le autoriza a degradar la pena. Como decíamos en la STS 33/2011, 26 de enero , esa facultad tiene carácter reglado, en la medida en que su corrección se asocia a dos presupuestos de hecho, uno de naturaleza objetiva, el otro de carácter subjetivo ("...la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable") y, por tanto, es susceptible de impugnación casacional. De ahí que la falta de relevancia del hecho imputado o la excepcionalidad de las circunstancias que concurran en el sujeto activo, han de constar expresamente en el juicio histórico o, cuando menos, deducirse de la resolución recurrida. De lo que se trata, en fin, es que la motivación del proceso de individualización de la pena se ajuste a los parámetros constitucionales que esta Sala viene exigiendo para colmar el derecho constitucional a una resolución motivada de forma razonable ( art. 24.1 de la CE ).
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En el presente caso, no se trata de ventas aisladas u ocasionales sino de una actividad reiterada que se venía desarrollando en el propio domicilio donde vivía con su pareja y sus hijos menores, lo que permite afirmar que los hechos no revisten escasa entidad.
Por dichas razones, se ha de inadmitir el motivo invocado al ser de aplicación el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En su consecuencia, se ha de dictar la siguiente:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISION del recurso de casación formulado por la parte recurrente contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
