ATS, 4 de Abril de 2016
| Ponente | JOSE ANTONIO SEIJAS QUINTANA |
| ECLI | ES:TS:2016:2801A |
| Número de Recurso | 978/2013 |
| Procedimiento | Casación |
| Fecha de Resolución | 4 de Abril de 2016 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
AUTO
En la Villa de Madrid, a cuatro de Abril de dos mil dieciséis.
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- La representación procesal de la entidad "Banco Mare Nostrum, S.A." presentó escrito en el que interpuso recurso de casación contra la sentencia dictada en segunda instancia, el 8 de febrero de 2013, por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 19ª, en el rollo de apelación nº 8/2012 , dimanante del juicio ordinario nº 1099/2010, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 31 de Barcelona.
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- Mediante diligencia de ordenación de 24 de abril de 2013 se tuvo por interpuesto el recurso y se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, con emplazamiento de las partes por término de treinta días, apareciendo notificada dicha resolución a los procuradores de las partes personadas.
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- El procurador D. Argimiro Vázquez Guillén se personó en nombre y representación de "Banco Mare Nostrum, S.A." en calidad de parte recurrente; el procurador D. Santiago Tesorero Díaz se personó en nombre y representación de la mercantil "M.I. Mon Inmobiliaria S.L." en calidad de parte recurrida.
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- Por providencia de fecha de 13 de enero de 2016 se puso de manifiesto a las partes personadas ante este Tribunal la posible concurrencia de causas de inadmisión del recurso.
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- Mediante escrito presentado con fecha 28 de enero de 2016, la parte recurrida ha manifestado su conformidad con la concurrencia de las causas de inadmisión expuestas. El banco recurrente no ha formulado alegaciones.
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- La parte recurrente constituyó el depósito para recurrir exigido por la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial .
Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Jose Antonio Seijas Quintana
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- El presente recurso de casación se ha interpuesto contra una sentencia recaída en procedimiento ordinario seguido en ejercicio de acción de nulidad de contrato de permuta financiera (swap) suscrito entre las partes. El procedimiento fue tramitado por razón de la cuantía siendo esta inferior a 600.000 euros, por lo que su acceso a la casación habrá de hacerse a través del ordinal 3º del art. 477.2 LEC , en su redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal, aplicable al presente recurso, al haberse dictado la sentencia recurrida con posterioridad a la entrada en vigor de dicha norma (31 de octubre de 2011).
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- El escrito de interposición del recurso de casación se fundamentó al amparo del ordinal 3 º del artículo 477.2 de la LEC , por presentar la sentencia recurrida interés casacional por existencia de jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales, citando como fundamento de su interés casacional la contradicción existente entre la sentencia recurrida y la sentencia nº 554/2012 de la AP Barcelona, sección 16 , de 18 de julio de 2012 , sentencia nº 394/2012, de la AP Barcelona, sección 11, de 7 de septiembre de 2012 , sentencia nº 504/2012 de la AP Barcelona, sección 4, de 21 de septiembre de 2012 , sentencia nº 353/2012 de la AP Barcelona, sección 17, de 27 de junio de 2012 y sentencia nº 90/2013 de la AP Barcelona, sección 63, de 28 de febrero de 2013 , entre otras.
El recurso se desarrolló en tres motivos, planteando, en síntesis, las siguientes cuestiones:
i) En el motivo primero, se cita como precepto infringido el art. 1266 del Código Civil ; sostiene la parte recurrente que la sanción de nulidad contractual por vicio del consentimiento en la modalidad de error requiere que este verse sobre la esencia del contrato y que resulte excusable para el que lo alega, requisitos que la sentencia recurrida no aborda. Cita en apoyo de sus tesis diversas sentencias de Audiencias provinciales, entre ellas, la 682/2012 de la AP Barcelona , sección 16 de 9 de octubre de 2012 y la 710/2012 , sección 4, de 20 de diciembre de 2012 .
ii) En el motivo segundo, y a modo de consideraciones finales (I) se cita como precepto infringido el art. 1256 del Código Civil ; sostiene la recurrente que la sentencia recurrida ampara una actividad caracterizada por la pasividad y que deja el cumplimiento de los contratos al arbitrio de una de las partes, a pesar de la expectativa de comprensión generada en la otra parte contractual.
iii) En el motivo tercero, y a modo de consideraciones finales (II) se cita como precepto infringido el art. 1256 del Código Civil ; sostiene la parte recurrente que la sentencia recurrida legitima la arbitrariedad en el cumplimento de los contratos amparando, en contra de las exigencias de buena fe contractual, el error de pronóstico, que debe ser soportado por quien incurrió en dicho error y no por la contraparte que no tuvo cada que ver en su creación.
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- El recurso de casación interpuesto no puede ser admitido al concurrir la causa de inadmisión prevista en el 483.2.3ª LEC, en relación con el artículo 477.2.3 LEC , de inexistencia de interés casacional, al haberse fijado por esta Sala doctrina jurisprudencial sobre el tema jurídico controvertido en la STS nº 840/2013, del Pleno, de 20 de enero de 2014, recurso nº 879/2012 , reiterada en las SSTS de 7 de julio de 2014, recursos 892/2012 y 1520/2012 , y 8 de julio de 2014, recurso 1256/2012 , en la que -atendida la base fáctica de la sentencia recurrida- no encuentra apoyo la tesis del recurrente.
El enjuiciamiento efectuado por la sentencia recurrida -atendiendo a su base fáctica que debe ser respetada en casación, en la que, en definitiva, se declara acreditado que no se conoció el verdadero riesgo y no hubo información, ni se cumplió la normativa aplicable al respecto- no contradice la doctrina de esta Sala fijada en las SSTS citadas; lo que se pretende en el recurso es sostener la suficiencia de la documentación contractual para excluir el error y la falta de diligencia de la demandante por no haber puesto los medios a su alcance, como el asesoramiento por terceros, para salir del error lo que excluiría su carácter excusable, tesis que no encuentran apoyo en la doctrina de esta Sala, según se razona a continuación:
- La tesis que excluye el error solo porque fue suscrito el contenido contractual de un contrato complejo como es el swap no encuentra apoyo en la doctrina de esta Sala que impone al banco el deber de cerciorarse de que el cliente no experto conocía bien en qué consistía el swap y los concretos riesgos asociados a este producto, en una línea ya marcada por la STS nº 244/2013, del Pleno, de 18 de abril de 2013, recurso nº 1979/2011 , en la que se declaró que la obligación de información es una obligación activa y no de mera disponibilidad.
- La tesis que hace recaer en el cliente la responsabilidad de haber incurrido en error -excluyendo el carácter excusable- porque no se procuró asesoramiento se contradice abiertamente con el criterio de esta Sala que declara que el incumplimiento el deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error.
- La tesis de que un error de pronóstico (posterior evolución de una variable como el tipo de interés o la inflación) una ha de ser soportada por quien incurrió en dicho error y no por quien no tuvo nada que ver en su creación, tampoco encuentra apoyo en la doctrina reciente de esta Sala ya que, entre otras, en la STS de 7 de julio de 2014, rec. nº 1520/2012 , esta Sala ya ha declarado que -más allá del concreto hecho del desconocimiento de las previsiones de evolución de los tipos de interés- lo relevante es el desequilibrio informativo de los contratantes que da lugar al error sobre el verdadero riesgo que conlleva la contratación del swap, en definitiva si el cliente tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo y no tanto si la información debía incluir o no la posible evolución del índice de referencia asociado al contrato.
Conviene puntualizar -puesto que el contrato se suscribió antes de que se produjera la transposición al ordenamiento jurídico español de la denominada normativa MiFID-, no impide la aplicación de los criterios de enjuiciamiento fijados por esta Sala en la mencionada sentencia del Pleno de 20 de enero de 2014 , en cuanto se basan en la buena fe negocial como una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe que se contienen en el artículo 7 CC , y salvar así el desequilibrio de información que podría viciar el consentimiento por error, a la que ya se refirió la STS nº 244/2013, también del Pleno, de 18 de abril de 2013, recurso nº 1979/2011 ; como se declaró en esta última sentencia -en la que se examinó el estándar de información exigible respecto a un negocio realizado antes de la transposición al Derecho nacional español de la Directiva MiFID-, las normas reguladoras del mercado de valores ya exigían antes de la incorporación de esa Directiva un especial deber de información a las entidades financieras para actuar en ese ámbito ( art. 79.1.e LMV en su redacción vigente cuando se concertó el contrato y RD 629/1993, de 3 de mayo ), lo que después se reguló de modo más detallado en el artículo 79.bis LMNV con la transposición de dicha Directiva; por otra parte; como también se dijo en esa sentencia, la progresión en la protección del inversor que supone la Directiva MiFID ha de ser tomada en consideración en la interpretación de las obligaciones de la entidad financiera aunque cuando las partes concertaron el contrato no hubiera transcurrido el plazo de transposición, pues el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha afirmado expresamente que la obligación de interpretación del Derecho interno a la luz de la letra y la finalidad de la Directiva vincula a los jueces con independencia de que haya transcurrido o no el plazo para la transposición ( STJUE de 8 de octubre de 1987, caso "Kolpinghuis Nijmegen", asunto 80/86 ).
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-Consecuentemente procede declarar inadmisible el recurso de casación y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en el art. 483.4 LEC , dejando sentado el art. 483.5 que contra este Auto no cabe recurso alguno.
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- Siendo inadmisible el recurso de casación procede la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª , apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial .
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- Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 de la LEC y, habiéndose presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida, procede imponer las costas del recurso a la parte recurrente.
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) NO ADMITIR EL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por "Banco Mare Nostrum S.A." contra la sentencia dictada el dictada el 8 de febrero de 2013, por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 19ª, en el rollo de apelación nº 8/2012 , dimanante del juicio ordinario nº 1099/2010, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 31 de Barcelona.
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) DECLARAR FIRME dicha Sentencia.
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) IMPONER las costas al banco recurrente, que perderá el depósito constituido.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta Sala.
Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.
