ATS, 4 de Abril de 2016

1. La representación procesal de Banco Santander, S.A. interpuso recurso de casación y recurso extraordinario por infracción procesal contra la sentencia dictada con fecha 11 de abril de 2013 por la Audiencia Provincial de Girona (Sección 1ª) en el rollo de apelación nº 760/2012 , dimanante de los autos de juicio ordinario nº 526/2011 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Olot.

2. Por Diligencia de Ordenación de 27 de junio de 2013 se tuvieron por interpuestos los recursos y se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.

3. Formado el rollo de Sala, han comparecido el procurador Eduardo Codes Feijoo, en nombre y representación del Banco de Santander, S.A., como parte recurrente; y la procuradora Mercedes Albi Murcia, en nombre y representación de Noa Visual Groups, S.L., como parte recurrida.

4. Por Providencia de fecha 27 de enero de 2016 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a las partes personadas.

5. Mediante escrito de 4 de febrero de 2016, la representación procesal de la parte recurrente interesó la admisión de los recursos, mientras que la parte recurrida, por escrito de 11 de febrero de 2016, mostró su conformidad con las posibles causas de inadmisión.

6. La parte recurrente ha efectuado el depósito para recurrir exigido por la Disposición Adicional 15ª de la LOPJ .

Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Jose Antonio Seijas Quintana, a los solos efectos de este trámite.

1. Son antecedentes necesarios para resolver sobre la admisibilidad de los recursos los siguientes:

   i) Los presentes recursos de casación y extraordinario por infracción procesal tienen por objeto una sentencia dictada en la segunda instancia de un juicio ordinario tramitado en atención a la cuantía. La cuantía no excede de 600.000 euros, por lo que su acceso a la casación habrá de hacerse a través del ordinal 3º del art. 477.2 LEC .

   ii) La demanda rectora del proceso tenía por objeto la nulidad de varios contratos financieros. La pretensión se basó, entre otras causas, en la existencia de error vicio en el consentimiento.

   iii) La sentencia de primera instancia estimó la demanda y declaro la nulidad del contrato de permuta financiera (swap ligado a inflación) de fecha 5 de diciembre de 2007 y de 8 de julio de 2008 , así como el contrato de opción de divisa de 8 de octubre de 2008 concertados todos ellos con la entidad Serveis de Gestió i Muntatge, S.L., y el contrato de permuta financiera (swap ligado a inflación) de fecha 8 de julio de 2008 concertado con la entidad Atrezzo Design S.L.

   Fue apelada por el banco demandado y la sentencia de segunda instancia desestimó el recurso.

   En la sentencia de segunda instancia, en síntesis, se declara que la entidad actora, que absorbió a las entidades Atrezzo Design, S.L. y Serveis de Gestió i Muntatge, S. L., es un cliente que entra dentro de la categoría de minorista. Las entidades Serveis de Gestió i Muntatges y Atrezzo Design, eran empresas familiares, dedicadas a la venta de productos de decoración y carecían de un director financiero, era su administradora la que se encargaba de gestionar con los bancos y la que suscribió los contratos cuestionados, que le fueron ofrecidos por el director de la oficina.

   El Banco aportó los test de conveniencia y el llamado documento informativo o explicativo llamado "sawp pagador de inflación española", de difícil comprensión y ambigüedad de términos. No consta además que el denominado dossier informativo fuera entregado y debidamente explicado a la actora para que estuviera informada y formada sobre el producto contratado.

   Añade la Audiencia Provincial que de lo manifestado por los empleados se puede concluir que desconocían, en lo sustancial, el concreto contenido y alcance de un Sawp, carecían de formación e información suficiente, por lo que es obvio que no pudieron informar, con el rigor propio y exigido en la norma citada, a la demandante. El deber de informar al cliente, devino nulo por inexistente y ello influyó en la formación de la voluntad de la actora apelada.

   La sentencia recurrida concluye que debe confirmarse la sentencia apelada porque de lo expuesto se infiere que el desconocimiento por el cliente del producto ofrecido y contratado no puede atribuirse a su conducta poco diligente, sino a la inexistencia de la preceptiva información por parte del banco en el momento de la firma de los contratos o cuanto menos, de una información incompleta de las características del producto y de su esencia, a lo que se añade que no hubo el preceptivo test de conveniencia en el modo y forma exigidos normativamente.

2. El contenido de los recursos es, en síntesis, el siguiente:

   i) El recurso de casación se formula en su modalidad de existencia de interés casacional y se articula en dos motivos.

   En el motivo primero se denuncia la infracción de la doctrina jurisprudencial sobre los requisitos del error invalidante e interpretación de los arts. 1265 y 1266 CC , en relación con los arts. 79 bis LMV, 5.3 del Anexo del Real Decreto 629/1993 , y 60.5 del Real Decreto 217/2008 de régimen jurídico de las empresas de servicio de inversión.

   El motivo se fundamenta, en primer lugar, en que la sentencia de la Audiencia no justifica la concurrencia de los requisitos necesarios para apreciar un error invalidante del consentimiento. En segundo lugar se alega que el error denunciado se basó en las pérdidas que podía ocasionar el producto, es decir por las liquidaciones negativas y costes de cancelación anticipada, circunstancias que forman parte de la consumación del contrato, no de perfección.

   El segundo motivo se basa en la existencia de interés casacional por jurisprudencia contradictoria de audiencias provinciales sobre las siguientes cuestiones: la suficiencia de la información ofrecida, y en especial la que se contiene en los contratos y en el Anexo relativo al funcionamiento sobre la operación, su naturaleza, características, funcionamiento y riesgos; la apreciación de la existencia de error invalidante del consentimiento y requisitos necesarios para su estimación, en relación con la diligencia exigible al cliente; y la información que debe facilitar la entidad bancaria sobre el índice de referencia.

   ii) En el recurso extraordinario por infracción procesal, al amparo del art. 469.1.2 LEC , se funda en la infracción de los arts. 218 LEC y 24 CE , por falta de motivación, al no determinar la sentencia recurrida el argumento lógico que le conduce a apreciar la existencia de error en el consentimiento. Y por contradicción e incongruencia, ya que la sentencia recurrida, pese a desestimar el recurso de apelación y confirmar la sentencia de primera instancia, que declaró la nulidad de los contratos, declara la resolución contractual con base en un incumplimiento por parte del banco de su deber de información.

3. El recurso de casación debe ser inadmitido al incurrir, los dos motivos, en la causa de inadmisión de inexistencia de interés casacional ( art. 483.2.3ª LEC , en relación con el art. 477.2.3º LEC ) por su desaparición sobrevenida, al haberse fijado por esta Sala doctrina jurisprudencial sobre el problema jurídico planteado, en la que no encuentra apoyo la tesis de la parte recurrente a la vista de la base fáctica y de la razón decisoria de la sentencia recurrida; y porque plantea cuestiones que parten de una base fáctica diferente de la establecida en la sentencia recurrida y que discurren al margen de su razón decisoria.

   Esta Sala ha dictado un número considerable de sentencias sobre el error en la contratación de productos y servicios de inversión, y en concreto, en la contratación de "swaps" por parte de clientes que no tienen la cualidad de profesionales del mercado productos financieros y de inversión. En varias de estas sentencias, la Sala ha declarado la nulidad del contrato por concurrencia de error vicio del consentimiento cuando el mismo ha sido causado por el incumplimiento por la empresa de servicios de inversión de sus deberes de información al cliente, impuestos por la normativa sectorial. Así ha ocurrido, a partir de la Sentencia 840/2013, del Pleno, de 20 de enero de 2014 , en las Sentencias 384 y 385 de 2014, ambas de 7 de julio , 387/2014, de 8 de julio , 110/2015, de 26 de febrero , y 547/2015, de 20 de octubre , y otras posteriores; conjunto de resoluciones que conforman el cuerpo jurisprudencial actualmente aplicable a este tipo de contratos.

   Esta doctrina se puede resumir, en lo que ahora interesa, en las siguientes reglas relativas a la apreciación del error vicio del consentimiento cuando haya un servicio de asesoramiento financiero:

   1) El incumplimiento de los deberes de información no comporta necesariamente la existencia del error vicio, pero puede incidir en la apreciación del mismo.

   2) El error sustancial que debe recaer sobre el objeto del contrato es el que afecta a los concretos riesgos asociados a la contratación del producto.

   3) La información -que necesariamente ha de incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a los instrumentos financieros (art. 79 bis 3 LMV)- es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento, bien entendido que lo que vicia el consentimiento por error es la falta del conocimiento del producto y de sus riesgos asociados, pero no, por sí solo, el incumplimiento del deber de información.

   4) El deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, entonces el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error le es excusable al cliente.

4. Por otra parte, conviene también aclarar que la circunstancia de que alguno de los contratos de swap se celebrara bajo la vigencia de la normativa anterior a la transposición al ordenamiento español de la Directiva MiFID no impide la aplicación de los criterios de enjuiciamiento fijados por esta Sala en la mencionada sentencia del Pleno en cuanto se basan en la buena fe negocial como una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe que se contienen en el art. 7 CC , y salvar así el desequilibrio de información que podría viciar el consentimiento por error, a la que ya se refirió la STS 244/2013, también del Pleno, de 18 de abril de 2013 . Esta última sentencia -en la que se examinó el estándar de información exigible respecto a un negocio realizado antes de la transposición al Derecho nacional español de la Directiva MiFID- declaró que las normas reguladoras del mercado de valores ya exigían antes de la incorporación de esa Directiva un especial deber de información a las entidades financieras para actuar en ese ámbito ( art. 79.1.e LMV en su redacción vigente cuando se concertó el contrato y RD 629/1993, de 3 de mayo ), lo que después se reguló de modo más detallado en el artículo 79.bis LMV con la transposición de dicha Directiva. Por otra parte, como también se dijo en esa sentencia, la progresión en la protección del inversor que supone la Directiva MiFID ha de ser tomada en consideración en la interpretación de las obligaciones de la entidad financiera aunque cuando las partes concertaron el contrato no hubiera transcurrido el plazo de transposición, pues el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha afirmado expresamente que la obligación de interpretación del Derecho interno a la luz de la letra y la finalidad de la Directiva vincula a los jueces con independencia de que haya transcurrido o no el plazo para la transposición ( STJUE de 8 de octubre de 1987, caso "Kolpinghuis Nijmegen", asunto 80/86 ).

5. Pues bien, cuando se formuló el recurso de casación podía argumentarse razonablemente sobre la posible existencia de interés casacional. Pero, en este momento, se ha producido una desaparición de ese interés pues, a la vista de la base fáctica de la sentencia recurrida --en la que, en definitiva, se considera acreditado que el banco ofreció el producto a un cliente minorista sin informarle de las características del producto y de su esencia--, el criterio del tribunal sentenciador, al apreciar la existencia de error esencial y excusable, no contradice el criterio de esta Sala.

   Por tanto, la sentencia recurrida no es, por el hecho de apreciar la concurrencia de error vicio del consentimiento, contraria a la jurisprudencia que aprecia la nulidad de los contratos sobre productos complejos de inversión, cuando el incumplimiento por la empresa de inversión de los deberes de información que le impone la normativa reguladora del mercado de inversión ha determinado el error sustancial y excusable del cliente que no es profesional de dicho mercado.

   La desaparición sobrevenida del interés casacional ha sido apreciada ya por esta Sala en supuestos similares, entre otros, en AATS de 18 de marzo de 2015 (rec. 2584/2012 y rec. 1744/2012 ), dictados en fase de admisión de recurso interpuestos en litigios sobre nulidad de contratos de permuta financiera por error vicio del consentimiento. En esas resoluciones se sigue, además, un criterio ya aplicado por esta Sala en distintas materias jurídicas (AATS de 28 de mayo de 2013, recursos 2375/2011 , 636/2012 y 184/2012, de 9 de abril de 2013 , rec. 1162/2012 , y de 21 de enero de 2014, rec. 285/2013 ).

6. La alegación contenida en el motivo primero de que el error de la demandante se produjo con posterioridad a la celebración del contrato y no en el momento de su perfección parte de una base fáctica diferente de la establecida en la sentencia recurrida.

   Es cierto, como recuerda la Sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014 , que las circunstancias erróneamente representadas, que pueden ser pasadas, presentes o futuras, han de haber sido tomadas en consideración, en todo caso, en el momento de la perfección o génesis de los contratos.

   Pero, es evidente que el conocimiento del error ha de ser siempre posterior a la celebración del contrato y normalmente tal conocimiento se producirá por el acaecimiento de un hecho negativo para el contratante que sufrió el error ( Sentencia 535/2015, de 15 de octubre ).

   En el presente caso, el error declarado en la sentencia se produjo cuando se emitió el consentimiento contractual, cuestión diferente es que se pusiera de manifiesto cuando, con posterioridad a la perfección del contrato, se materializaron los riesgos inherentes al contrato suscrito (liquidaciones negativas y coste de cancelación).

7. La inexistencia de interés casacional, por su desaparición sobrevenida y por plantear cuestiones que discurren al margen de su razón decisoria de la sentencia recurrida, concurre también en el segundo motivo, basado en la jurisprudencia contradictoria de audiencias provinciales.

   En lo que respecta a la excusabilidad del error y la diligencia que debe observar el cliente, esta Sala, en la Sentencia 549/2015, de 22 de octubre , recuerda, que la obligación de información que establece la normativa legal del mercado de valores es una obligación activa, no de mera disponibilidad. Es la empresa de servicios de inversión la que tiene obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, y no son sus clientes no profesionales del mercado financiero y de inversión quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión, buscar por su cuenta asesoramiento experto y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional. El cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante. La parte obligada a informar correctamente no puede objetar que la parte que tenía derecho a recibir la información correcta debió haberse asesorado por un tercero y que al no hacerlo, no observó la necesaria diligencia ( Sentencias 244/2013, de 18 de abril , y 769/2014, de 12 de enero de 2015 ).

   En lo que respecta a la suficiencia de la información previa ofrecida al cliente, dependerá de las circunstancias que se consideren acreditadas en cada caso. Y en lo que se refiere a la suficiencia de la información contenida en los documentos contractuales, la parte recurrente, para justificar la contradicción jurisprudencial, en el mismo sentido que la sentencia recurrida, cita la Sentencia de 16 de enero de 2012, dictada también por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Girona , que fue recurrida en casación por el banco ahora recurrente. Pues bien, esta Sala, por Sentencia 549/2015, de 22 de octubre , desestimó el recurso, y, en lo que aquí interesa, frente a la alegación del banco de que el demandante podía haber evitado el error estudiando mínimamente la información facilitada, afirma: "La Audiencia Provincial califica la redacción del condicionado general del contrato de "ininteligible", y ciertamente lo es para una persona que no tenga conocimientos expertos en este tipo de productos financieros complejos".

   Por último, en lo que respecta a la obligación de informar del comportamiento futuro del tipo variable referencial, esta Sala ha declarado en las Sentencias 385/2014, de 7 de julio , y 110/2015, de 26 de febrero , que lo relevante no es si la información que la empresa de servicios de inversión había de facilitar a su cliente debía incluir o no la previsión de evolución de los tipos de interés, sino que la entidad de crédito debía haber suministrado al cliente una información comprensible y adecuada sobre este producto que incluyera una advertencia sobre los concretos riesgos que asumía, y haberse cerciorado de que el cliente era capaz de comprender estos riesgos y de que, a la vista de su situación financiera y de los objetivos de inversión, este producto era el que más le convenía. Y añade la sentencia núm. 491/2015, de 15 de septiembre , que no cabe apreciar error vicio en la contratación de los swaps basado en el desconocimiento que en ese momento tenía el cliente sobre la evolución que iban a tener los tipos de interés, e imputar el error al incumplimiento por parte del banco de un supuesto deber de informar acerca de las previsiones del mercado.

   Sin embargo, aunque esta doctrina favorecería la tesis del banco recurrente, no es cierto que la sentencia recurrida haya considerado relevante esa información y que haya apreciado error invalidante por esa causa.

8. La inadmisión del recurso de casación comporta la improcedencia del recurso extraordinario por infracción procesal, formulado de forma conjunta, por aplicación de la disposición final 16ª.1.5ª.II LEC .

   En todo caso, no podría ser admitido. En primer lugar porque el derecho de los litigantes a una motivación jurídica no les faculta a exigir que la argumentación sea exhaustiva en sentido absoluto ni que alcance a todos los aspectos y perspectivas que ofrezca la cuestión litigiosa. Es bastante con que en la sentencia se expongan las razones decisivas que permitan, en último término, su impugnación, y la sentencia recurrida permite conocer las razones del tribunal de apelación para la estimación de la demanda. Cuestión distinta es que el banco recurrente no esté conforme con el enfoque de enjuiciamiento, o con las conclusiones fácticas y jurídicas alcanzadas.

   En lo que respecta a la supuesta incongruencia de la sentencia recurrida, es cierto que no es afortunada la afirmación que en ella se hace de que la "deficiente información supone un incumplimiento contractual del artículo 1.101 del Código Civil , y de la suficiente entidad conforme al artículo 1.124 del mismo Código para provocar la resolución contractual" . Pero la lectura completa de la sentencia y la confirmación que hace de la sentencia apelada, lleva a la conclusión de que lo que declara es la nulidad de los contratos por la existencia de un error vicio en el consentimiento, al considerar que la falta de información influyó en la formación de la voluntad de la actora apelada. Ello hace que la afirmación cuestionada carezca de trascendencia.

9. Cuanto se ha expuesto impide tener en consideración las alegaciones de la entidad recurrente efectuadas en el trámite de audiencia previo a esta resolución. Como recuerda la Sentencia 651/2015, de 20 de noviembre , el test de conveniencia tiene por finalidad conocer los conocimientos y experiencia del cliente a fin de valorar su capacidad y aptitud para comprender la información que se le facilite. Pero si el problema es que apenas se le ha facilitado información, difícilmente la suscripción de dicho test puede suplir tal deficiencia.

   Además, en el presente caso, lo que declara la sentencia recurrida es que el preceptivo test de conveniencia no se realizó en el modo y forma exigidos normativamente.

   Consecuentemente, procede declarar inadmisibles el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC , dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 que contra este auto no cabe recurso alguno.

10. Abierto el trámite de puesta de manifiesto de las posibles causas de inadmisión contemplado en los arts. 483.3 y 473.2 LEC y habiendo formulado alegaciones la parte recurrida personada, procede condenar en costas a la parte recurrente.

11. La inadmisión de los recursos determina la pérdida de los depósitos constituidos, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª , apartado 9 de la LOPJ .

1. No admitir el recurso de casación ni el recurso extraordinario por infracción procesal interpuestos por la representación procesal de Banco Santander, S.A. contra la sentencia dictada con fecha 11 de abril de 2013 por la Audiencia Provincial de Girona (Sección 1ª) en el rollo de apelación nº 760/2012 , dimanante de los autos de juicio ordinario nº 526/2011 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Olot.

2. Declarar firme dicha sentencia.

3. Imponer las costas a la parte recurrente, que perderá los depósitos constituidos.

4. Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución, al órgano de procedencia.

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.