SAP A Coruña 6/2016, 21 de Enero de 2016
| Ponente | JULIO TASENDE CALVO |
| ECLI | ES:APC:2016:428 |
| Número de Recurso | 178/2014 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 6/2016 |
| Fecha de Resolución | 21 de Enero de 2016 |
| Emisor | Audiencia Provincial - A Coruña, Sección 5ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
A CORUÑA
SENTENCIA: 00006/2016
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION QUINTA
A CORUÑA
Rollo: 178/14
Proc. Origen: Juicio de Divorcio núm. 1057/14
Juzgado de Procedencia: 1ª Instancia núm. 3 de Ferrol
VISTA el día: 19 de enero de 2016.
La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, ha pronunciado en nombre del Rey la siguiente:
SENTENCIA Nº 6/2016
Ilmos. Sres. Magistrados:
JULIO TASENDE CALVO
CARLOS FUENTES CANDELAS
RAFAEL COLINA GAREA
En A CORUÑA, a veintiuno de enero de dos mil dieciséis.
En el recurso de apelación civil número178/14, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Ferrol, en Juicio de Divorcio núm. 1057/12, seguido entre partes: Como APELANTE/APELADO: D. Cesar, representada por el/la Procurador/a Sr/a. Lemos Moreno; como APELADA/APELANTE: Dª Belen, representado por el/la Procurador/a Sr/a. Baamonde Hurtado.- Siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON JULIO TASENDE CALVO
Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Ferrol, con fecha 22 de enero de 2014, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue:
"Estimar parcialmente la demanda presentada por Don Cesar contra Doña Belen y, en consecuencia, se declara la disolución por divorcio del matrimonio contraído por el Sr. Cesar y la Sra. Belen, sin especial pronunciamiento en cuanto a costas, con todas las consecuencias legales inherentes a tal declaración y en concreto los siguientes efectos:
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- Se acuerda el divorcio de Don Cesar y Doña Belen, con revocación de todos los poderes que se hubieren conferido los cónyuges entre sí. 2º.- La guarda y custodia de los hijos menores, se atribuye a la Sra. Belen manteniendo la patria potestad compartida entre ambos progenitores.
-
- Establecer un régimen de visitas hacia el padre que es el progenitor no custodio, en relación a sus hijos, que en defecto de acuerdo, será el siguiente:
- Fines de semana alternos desde el viernes a las 14.00 horas hasta el domingo a las 20:00 horas, debiendo ser recogidos y reintegrados en el domicilio materno. Si hubiere festividad o puente inmediatamente antes o después de un fin de semana se acumulará al fin de semana con el que los menores se encuentre. En caso que durante alguna anualidad existiese desproporción en el disfrute de puentes se repartirán al cincuenta por ciento, correspondiendo elegir al padre los años impares y a la madre los pares .
- En cuanto a periodos de vacaciones escolares de los menores de Navidad, semana santa y verano, estos se dividirán par mitad entre ambos progenitores, siendo que en caso de desacuerdo corresponderá elegir el periodo correspondiente al padre los años impares y a la madre los pares .
- Las vacaciones de Navidad se dividirán del siguiente modo, desde el día 22 de diciembre a las 10:30 horas al 30 de diciembre a las 10:30 horas el primer periodo y el segundo desde el día 30 de diciembre a las 10:30 horas al 6 de enero a las 19:30 horas .
- Las de semana santa serán desde el Viernes de Pascua a las 19:30 horas hasta el miércoles a las 19:30 horas, y el segundo periodo desde el miércoles a las 19:30 horas hasta el domingo a las 19.30 horas .
- Las vacaciones escolares de verano se extenderán desde el día siguiente a la finalización del curso escolar hasta la víspera del día de inicio del mismo, pudiendo fraccionar las mensualidades de julio y agosto en períodos de quince días entre ambos.
- En estos periodos vacacionales se suspenderán las visitas ordinarias de fines de semana, y se efectuaran las entregas y recogidas en el domicilio materno.
- Con independencia del turno de fin de semana que corresponda a los menores en cada momento, permanecerán en compañía del progenitor a quien corresponda dicha celebración los días del padre, de la madre, así como los días de cumpleaños de cada progenitor de 11:00 horas a 20:00horas, y en caso de coincidir en día lectivo podrá permanecer con ellos al menos las dos horas que este elija respetando siempre el horario escolar.
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- Se fija una pensión de alimentos a favor de ambos hijos menores de 450 euros mensuales (225 euros para cada uno de ellos) que se abonará por el padre dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que al efecto determine la madre y que se incrementarán con el IPC anual. Los progenitores contribuirán en los gastos extraordinarios de los hijos menores en un 50% cada uno, en el sentido establecido en esta resolución y siendo necesario consentimiento previo del padre excepto en los casos de urgente necesidad.
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- Se atribuye el derecho de uso y disfrute del domicilio conyugal sito en Lugar DIRECCION000, NUM000 de Sedes, Narón, a favor de los hijos menores y la madre, Sra. Belen .
Todo ello sin que proceda hacer expresa imposición de costas . "
Notificada dicha sentencia a las partes, se interpusieron contra la misma en tiempo y forma, recursos de apelación por la representación procesal de las partes litigantes, que les fueron admitidos en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para celebración de la vista el día 19 de enero de 2016, fecha en la que tuvo lugar.
En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.
El primer motivo del recurso de apelación interpuesto por el actor contra la sentencia que estima parcialmente su demanda de divorcio reitera la pretensión, deducida con carácter principal por el ahora apelante, de que se establezca un régimen de custodia compartida entre los litigantes sobre sus dos hijos comunes menores de edad, cuya guarda y custodia ha sido atribuida en exclusiva a la madre demandada en la sentencia recurrida, aunque con la patria potestad compartida y un amplio régimen de visitas en favor del padre no custodio.
Para decidir sobre la custodia de los menores en esta clase de conflictos, debemos tomar como premisa que el principio rector para la solución de los conflictos personales en materia de derecho de familia, y en especial para la adopción de medidas que afecten al cuidado y educación de los hijos, ha de ser el del "favor filii", conforme al cual debe procurarse, ante todo, el beneficio o interés de los menores, en orden a su desarrollo personal y a la satisfacción de sus derechos legalmente sancionados, por encima de los legítimos intereses de los progenitores. Este principio de protección integral y preferente de los menores constituye un criterio teleológico de interpretación normativa expresamente reconocido en los arts. 92, 96 y 103, entre otros, del Código Civil, que debe presidir la aplicación de la ley en esta materia, y aparece proclamado en diversos Convenios y Tratados Internacionales, como La Convención sobre los Derechos del Niño de las Naciones Unidas, de 20 de Noviembre de 1989, ratificada por España el 30 de noviembre de 1990, la Carta Europea de los Derechos del Niño, aprobada por el Parlamento Europeo (Resolución A3-0772/92), o el Convenio Europeo sobre el Ejercicio de los Derechos de los Niños, de 25 de enero de 1996, ratificado el 11 de noviembre de 2014, así como en los arts. 2 y 11.2 a) de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 enero 1996 de Protección Jurídica del Menor, modificada por la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio. También la jurisprudencia ha reconocido el interés superior del menor como criterio fundamental en la resolución de esta clase de conflictos ( SS TS 28 junio 2004, 27 julio 2009, 17 octubre 2013 y 13 febrero 2015 ). Consecuencia relevante del principio del "favor filii" en el orden procesal o adjetivo es que las medidas que afectan a los hijos menores de edad, han de ser imperativamente acordadas por el Juez o Tribunal, incluso de oficio y sin necesidad de someterse estrictamente a los principios dispositivo y de rogación, característicos del proceso civil, según se infiere de la expresión "determinará" que emplea el citado art. 91 del CC . También adquiere en estos casos singular relevancia el dictamen emitido por especialistas debidamente cualificados en la materia, relativo a la idoneidad del modo de ejercer la patria potestad y del régimen de custodia de los menores, y mucho más en caso de duda sobre la medida a adoptar, a los cuales el Tribunal puede acudir de oficio para tomar una decisión mejor fundada ( art. 92.9 CC ).
Respecto a la custodia compartida, debemos señalar que la Sentencia del TC de 17 de octubre de 2012 ha declarado nula por inconstitucional la mención contenida en el artículo 92.8 del CC que establecía la necesidad de informe "favorable" del Ministerio Fiscal para acordar la medida, de manera que corresponde exclusivamente al Juez o Tribunal verificar si concurren los requisitos legales para aplicar este régimen y valorar si debe o no adoptarse por resultar beneficioso para el menor, sin estar vinculado al informe del Ministerio Fiscal. Por otra parte y pese a la redacción literal del precepto citado, la reciente jurisprudencia ha declarado que no debemos concluir que la custodia compartida constituya una medida excepcional sino que, por el contrario, ha de considerarse normal e incluso deseable, porque permite la efectividad del derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores en condiciones de igualdad aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea ( SS TS 7 julio 2011, 19 julio 2013, 24 abril 2014 y 16 febrero 2015 ), quedando imperativamente excluida sólo en los supuestos que contempla el art. 92.7 del CC . Pero, en cualquier caso, constituye un requisito esencial para la adopción de este régimen que medie la petición de al menos uno de los progenitores, de modo que el ejercicio compartido de la guarda y custodia se establecerá siempre que así lo soliciten o...
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