ATS 466/2016, 17 de Marzo de 2016

La Audiencia Provincial de Córdoba (Sección 2ª) dictó Sentencia el 18 de junio de 2015, en el Rollo de Sala nº 17/2013 , tramitado como Sumario nº 1/2013 por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Baena, en la que, entre otros extremos, se condenó:

1) A Bernardo y a Evaristo , como autores criminalmente responsables de un delito de detención ilegal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de siete años de prisión, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, para Bernardo , y a la pena de seis años de prisión con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, a Evaristo ; asimismo, indemnizarán conjunta y solidariamente a Luciano en 6.000 euros.

2) A Bernardo y a Evaristo , como autores criminalmente responsables de un delito de tenencia ilícita de armas, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de un año de prisión, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, a cada uno de ellos.

Y se absolvió a Ruth del delito de detención ilegal por el que venía acusada.

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación por Bernardo , mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dª Ana Rodríguez Bartolomé, articulado en cuatro motivos: 1) Infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr ., por aplicación indebida de los arts. 164 y 563 CP . 2) Infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 849.1 LECr ., en relación con el art. 5.4 LOPJ , por vulneración del art. 24 CE . 3) Infracción de ley, al amparo del art. 849.2 LECr ., por error manifiesto en la apreciación de la prueba. 4) Infracción de ley, al amparo del art. 849.2 LECr ., por error manifiesto en la apreciación de la prueba por inaplicación de lo dispuesto en el art. 21.1 CP , en relación con el art. 20.2 CP .

Y por Evaristo , a través de escrito presentado por la Procuradora Dª Eloisa García Martín, articulado en dos motivos: 1) Infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ y art. 24 CE , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, y del principio in dubio pro reo. 2) Infracción de ley, al amparo del art. 849.2 LECr ., por error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos.

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión de los recursos.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución, el Excmo. Sr. Magistrado D. Francisco Monterde Ferrer.

A) El motivo primero del recurso de Bernardo se formula por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr ., por aplicación indebida de los arts. 164 y 563 CP ; el segundo motivo por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 849.1 LECr ., en relación con el art. 5.4 LOPJ , por vulneración del art. 24 CE ; y el motivo tercero por infracción de ley, al amparo del art. 849.2 LECr ., por error manifiesto en la apreciación de la prueba.

Denuncia, en el primer motivo, que no se produjo el secuestro de Luciano , que éste paso la noche con los acusados por voluntad propia, con la única intención de conseguir que su padre o los amigos de su padre abonarán una determinada cantidad de dinero, y que tampoco se ha acreditado que el arma que apareció en el vehículo fuera de su propiedad o estuviera en su poder, no existiendo prueba de cargo que desvirtúe el derecho a la presunción de inocencia. En el segundo motivo, tras analizar las pruebas practicadas, alega que simplemente existen indicios insuficientes para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia. Y en el motivo tercero, sostiene que la Audiencia otorga un valor injustificado a la declaración de la presunta víctima y no lleva a cabo una adecuada valoración de la prueba practicada.

De la lectura de dichos motivos se comprueba que con independencia de la vía impugnativa utilizada, lo que realmente plantea el recurrente Bernardo es una infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, pretensión a la que se deben reconducir los tres motivos.

El recurso de Evaristo se articula en dos motivos, por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ y art. 24 CE , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, y del principio in dubio pro reo; e infracción de ley, al amparo del art. 849.2 LECr ., por error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos. Denuncia, en el primer motivo, la falta de prueba de cargo y que confiaba en el otro acusado por su relación familiar con él, siendo procedente su absolución, añadiendo que, en su caso, procedería la aplicación del art. 163.1 CP , e, incluso, del último párrafo del art. 164 CP ; y en el segundo motivo, que el Tribunal en la valoración de la prueba ha tenido en cuenta con notoria preferencia la proporcionada por la parte acusadora.

En consecuencia, en los citados motivos se plantea la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, por no haberse practicado prueba de cargo suficiente; tema común que reclama un tratamiento y examen unitario. Además, por el recurrente Evaristo se plantea la posible aplicación del art. 163.1 CP , o, en su caso, del último párrafo del art. 164 CP , cuestión que también será objeto de análisis.

B) La función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución , ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: i) que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; ii) que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y iii) que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 634/2012 y 668/2012 ).

El control de racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional, el juicio de inferencia del Tribunal "a quo" sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia ( STS 70/2011, de 9 de Febrero , y 13-7-2011).

Respecto a la declaración de la víctima y la verosimilitud de la misma, se viene reiterando en la jurisprudencia que la ponderación de la prueba testifical depende sustancialmente de la percepción directa que de su producción hayan tenido los Tribunales de instancia. Así, esta prueba es adecuada para enervar la presunción de inocencia en los casos en los que la declaración se ve acompañada de una corroboración, cuando la mecánica de los hechos así lo permita.

Esta Sala, en numerosas sentencias, como es la 1505/2003 de 13 de noviembre , establece unos criterios orientativos para que la sola declaración de la víctima pueda desvirtuar la presunción de inocencia, y estos son: a) ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones entre el declarante y el acusado, que pudieran conducir a la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier otra índole semejante, que prive a esa declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre; b) verosimilitud, es decir constatación de la concurrencia de algunas corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio (declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso) sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento ( arts. 109 y 110 LECrim .) o, cuando menos, la inexistencia de datos de tal carácter objetivo, que contradigan la veracidad de la versión de la víctima; y c) persistencia en la incriminación, que debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, ya que la única posibilidad de evitar la situación de indefensión del acusado que proclama su inocencia, es la de permitirle que cuestione eficazmente la declaración que le incrimina, poniendo de relieve aquellas contradicciones que, valoradas, permitan alcanzar la conclusión de inveracidad.

C) Relatan los hechos probados que los acusados, puestos previamente de acuerdo, sobre las 00:00 horas del día 29 de octubre de 2012, abordaron a Luciano , cuando en la calle Cañada de la localidad de Baena acababa de subir a su vehículo, desplazándole al asiento del copiloto, tomando el volante Bernardo y subiendo Evaristo en la parte trasera, para a continuación salir de la localidad de Baena en dirección a Córdoba, sin que Luciano pudiera hacer nada para salir del vehículo; máxime teniendo en cuenta que los procesados portaban una pistola detonadora marca Blow modelo Mágnum con cargador sin munición, con el numero parcialmente borrado y modificada para disparar munición metálica, que exhibían, por lo que aquel se sentía totalmente intimidado.

Tras obligarle también a conducir durante un tiempo, al llegar a Córdoba le obligaron a pasar al asiento posterior, junto a Evaristo , que le tapó la cabeza con un jersey para impedir que viera dónde se dirigían, hasta que llegaron a una nave del polígono donde le encerraron, pasando en dicha nave, y siempre vigilado, la noche entera y el día siguiente. Durante este tiempo el procesado Bernardo estuvo negociando primero con el padre de Luciano , Higinio , y después con su tío Obdulio el rescate para liberarle sano y salvo, consistente en aproximadamente 100.000 euros, el traspaso de una furgoneta y 100 gramos de cocaína.

Finalmente y tras varias conversaciones, en que los acusados rebajaban sus exigencias, concertaron la entrega en una gasolinera en la carretera de entrada a Córdoba, donde acudió, sobre las 22 horas del día 29 de octubre de 2012, el tío de Luciano , Obdulio , en compañía de la esposa de Bernardo , Ruth , donde les esperaban los procesados con Luciano . Al llegar al lugar los acusados fueron sorprendidos por el dispositivo policial previamente establecido por la Guardia Civil, que lograron detenerles y liberar a Luciano .

Aplicando la doctrina expuesta al supuesto de autos hemos de concluir que se ha practicado en él prueba suficiente para considerar que los recurrentes son responsables de los hechos por los que han sido condenados.

El Tribunal de instancia otorga credibilidad a la declaración de la víctima, que relató con detalle lo sucedido (prologándose su retención durante aproximadamente 22 horas), considerando su testimonio claro, preciso, sin contradicciones y persistente en el tiempo; manifestó que ambos acusados se subieron a su vehículo y ambos exhibieron y detentaron la pistola, pasando la noche vigilado por los dos.

El arma que ambos acusados detentaron y exhibieron tiene el concepto de arma prohibida que se incardina en el artículo 4 apartado 1 del RD 137/1993 , según el informe pericial.

La Audiencia, asimismo, valora el contenido de las conversaciones telefónicas, que han sido ratificadas por los propios acusados, si bien amparándose en su versión de los hechos ( Bernardo manifestó en el acto del juicio que existía un concierto de voluntades entre él y el padre de la víctima para simular un secuestro, y de esa forma conseguir que terceras personas que le adeudaban dinero se lo pagaran). En las mencionadas conversaciones telefónicas quedan confirmadas las exigencias para la liberación, mediante sucesivas llamadas, y que los acusados, ante la negativa de Higinio , pedían que actuara de intermediario el hermano de este último.

Igualmente, valora el Tribunal las declaraciones testificales en el acto del juicio de Higinio y Obdulio . El primero denunció los hechos ante la Guardia Civil, y el segundo acudió a la gasolinera para que se procediera a la liberación de la víctima, relatando, de forma veraz a juicio de la Sala de instancia, como sucedieron los hechos hasta el momento en que existió ese acuerdo para quedar en un lugar determinado.

Por otra parte, en cuanto a la alegación del recurrente Evaristo sobre que él confiaba en el otro acusado por su relación familiar, y la pretendida falta de acuerdo previo entre los mismos, ha de tenerse en cuenta que cuando concurren más de una persona en la ejecución del hecho, el concierto entre ellos puede surgir de manera tácita e incluso de forma adhesiva, cuando alguno suma su comportamiento a lo ya realizado por otro ( STS 311/2000, de 25 de marzo ).

En el caso examinado, el recurrente Evaristo cooperó desde el primer momento con el otro acusado en la retención contra su voluntad de Luciano , ambos acusados estuvieron con la víctima el tiempo que duró el encierro, vigilándole, y ambos le acompañaron al lugar que habían acordado para la entrega. De lo que se puede deducir, de manera racional, la existencia de un acuerdo para la comisión del hecho, con un reparto de funciones, al efecto.

En definitiva, en las actuaciones existe prueba suficiente y con contenido inculpatorio, apta para enervar el derecho a la presunción de inocencia, de la que se puede deducir que la Sala de instancia ha valorado y ponderado racionalmente los indicios probatorios existentes para apreciar que los recurrentes han incurrido en el delito de detención ilegal y tenencia ilícita de armas, a tenor de la declaraciones testificales y el contenido de las conversaciones telefónicas.

D) Pese a la referencia del recurrente Evaristo al principio in dubio pro reo, toda la argumentación del motivo se basa en la falta de prueba de cargo suficiente de que fuera autor de los hechos y discrepa de la conclusión probatoria del Tribunal de instancia. Éste es el ámbito propio de una posible vulneración del derecho a la presunción de inocencia, al que debe reconducirse la impugnación.

G) Por último, no es de aplicación del art. 163.1 CP , o, en su caso, del último párrafo del art. 164 CP ; resulta de los hechos declarados probados y se argumenta en la sentencia, que los acusados exigieron condiciones para poner en libertad a Luciano , y no propiciaron acción alguna encaminada a liberarle, siendo detenidos por los agentes de la Guardia Civil en el lugar que habían quedado para efectuar el intercambio, procediendo dichos agentes a liberar a la víctima.

Para la aplicación de los tipos invocados por el recurrente se requiere una decisión que directa o indirectamente suponga la liberación del encerrado o detenido, y que obedezca a la libre voluntad del autor, es decir, que no venga impuesta por la actuación del detenido, de terceras personas, incluidos los agentes policiales, o por circunstancias que necesariamente la determinaran ( STS 294/2014, de 9 de abril ).

Procede la inadmisión de los motivos, conforme al artículo 884.3 º y artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) El cuarto motivo del recurso de Bernardo se formula por infracción de ley, al amparo del art. 849.2 LECr ., por error manifiesto en la apreciación de la prueba por inaplicación de lo dispuesto en el art. 21.1 CP , en relación con el art. 20.2 CP .

Sostiene, en esencia, que se refleja su condición de toxicómano en el informe del Centro Comarcal de drogodependencias y adicciones de la Mancomunidad de Guadajoz, donde ha sido tratado desde 1998, y en el informe del Servicio de Andaluz de Salud cuando fue detenido.

B) En orden al error en la apreciación de la prueba la doctrina de esta Sala exige que: a) se base en documentos, no en otro medio probatorio (excepcionalmente en pericias), b) el documento sea literosuficiente para demostrar la equivocación del "factum", sin necesidad de elucubraciones no desprendibles directamente del texto, c) el documento no resulte contradicho por otros medios de prueba, a los que, motivadamente, de mayor eficacia acreditativa el juzgador, d) el dato que aporte el documento sea relevante para los pronunciamientos del fallo. Y, específicamente, para los casos de pericia, se refiere además la jurisprudencia a que aquella bien sea contradicha o bien desconocida en el "factum" sin motivación adecuada para ello ( SSTS 29/3/2004 y 20/11/2008 ).

La doctrina de esta Sala sólo excepcionalmente considera los informes periciales como documentos a los efectos casacionales del artículo 849.2 LECrim , y ello únicamente en aquellos supuestos en los que, tratándose de un único informe pericial o de varios absolutamente coincidentes, y no disponiéndose de otros elementos de prueba, el Juzgador haya tomado los mismos como única base de los hechos declarados probados de un modo sesgado, incompleto, mutilado o fragmentado o bien contraviniendo las reglas de la lógica y de la experiencia, o como razona la STS 787/04 , la prueba pericial tiene naturaleza personal y en línea de principio no constituye un documento literosuficiente como exige el precepto indicado ( art. 849.2 LECrim ) para reconocer el error de hecho. Sin embargo, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha señalado que puede ser demostrativa del error del Juzgador cuando tratándose de una o varias pericias de contenido idéntico, éste sea desconocido por la Sala de instancia o fragmentado o mutilado sin razón para ello, no existiendo tal error cuando el Tribunal razonadamente discrepe de sus conclusiones o haya tenido a la vista otros medios de prueba que lo contradigan (por todas, SSTS 1396/2009 y 327/2009 ).

C) La infracción denunciada carece de fundamento. La Audiencia se refiere en el Fundamento Séptimo a los informes citados, no otorgándoles relevancia por cuanto no existe prueba alguna de que en el momento de los hechos actuara por su adicción a las drogas, y por cuanto los delitos cometidos en modo alguno tienen relación con el consumo de sustancias estupefacientes.

Lo que es coherente con la jurisprudencia reiterada de esta Sala, que señala que el hecho de ser consumidor de drogas no da lugar a la apreciación de circunstancia alguna, sino que para atenuar la responsabilidad, a causa de una disminución de la capacidad de culpabilidad por este motivo, es preciso que se acredite suficientemente la incidencia de tal consumo en las facultades del acusado.

Por ello, procede la inadmisión del motivo alegado, conforme al artículo 884.3 º y artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia, se ha de dictar la siguiente: