ATS 443/2016, 3 de Marzo de 2016
| Ponente | ANDRES MARTINEZ ARRIETA |
| ECLI | ES:TS:2016:2613A |
| Número de Recurso | 1965/2015 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 443/2016 |
| Fecha de Resolución | 3 de Marzo de 2016 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a tres de Marzo de dos mil dieciséis.
Por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 10ª), en el Rollo de Sala 267/2015 dimanante del Procedimiento Abreviado 4163/2013, procedente del Juzgado de Instrucción nº 31 de Madrid, se dictó sentencia, con fecha 22 de septiembre de 2015 , en la que se condenó a Octavio como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de sustancia que causa grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368 CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a las penas de tres años de prisión y multa de 794,81 euros.
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación por Octavio , mediante la presentación del correspondiente escrito por el Procurador de los Tribunales D. Noel De Dorremochea Guiot, articulado en tres motivos por quebrantamiento de forma, por vulneración de precepto constitucional y por infracción de ley.
En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado Don Andres Martinez Arrieta.
En el motivo primero, formalizado al amparo del art. 851.1 LECrim ., se invoca quebrantamiento de forma. En el motivo segundo, formalizado al amparo del art. 5.4 LOPJ , se invoca la vulneración del derecho a la presunción de inocencia reconocido en el art. 24 CE . En ambos motivos se plantea, en realidad, la misma cuestión, de ahí que los abordemos agrupadamente.
-
En el motivo primero, pese al cauce de quebrantamiento de forma esgrimido, lejos de poner de manifiesto alguno de los defectos formales que contempla el art. 851.1 LECrim ., cuestiona que exista prueba de cargo para afirmar que la droga que portaba estuviera destinada para su distribución, y denuncia que no se atendiera a la versión del inculpado avalada por la declaración prestada en plenario por el testigo de la defensa. En el motivo segundo insiste en la ausencia de prueba para afirmar la preordenación al tráfico y alega que se trataba de la tenencia para un consumo compartido atípico.
-
El derecho a la presunción de inocencia, como recuerdan las Sentencias del Tribunal Constitucional 173/97 y 68/98 , se asienta sobre dos ideas esenciales: de un lado, el principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal, que corresponde efectuar a los jueces y tribunales por imperativo del artículo 117.3 CE , y, de otro lado que la sentencia condenatoria se asiente en auténticos actos de prueba, con una actividad probatoria que sea suficiente para desvirtuarla, para lo cual es necesario que la evidencia que origine su resultado lo sea tanto con respecto a la existencia del hecho punible, como en lo atinente a la participación en él del acusado.
Y el mismo Tribunal Constitucional, entre otras, en las sentencias 174/85 , 175/85 , 160/88 , 229/88 , 111/90 , 348/93 , 62/94 , 78/94 , 244/94 , 182/95 ) y esta Sala (cfr. sentencias 442/2008, de 27 de junio y 1122/2009, de 5 de noviembre , entre otras muchas) han precisado que el derecho a la presunción de inocencia no se opone a que la convicción judicial en un proceso penal pueda formarse sobre la base de una prueba indiciaria, si bien esta actividad probatoria debe reunir una serie de exigencias para ser considerada como prueba de cargo suficiente para desvirtuar tal presunción constitucional. Se coincide en resaltar como requisitos que debe satisfacer la prueba indiciaria los siguientes: que los indicios, que han de ser plurales y de naturaleza inequívocamente acusatoria, estén absolutamente acreditados, que de ellos fluya de manera natural, conforme a la lógica de las reglas de la experiencia humana, las consecuencias de la participación del recurrente en el hecho delictivo del que fue acusado y que el órgano judicial ha de explicitar el razonamiento en virtud del cual, partiendo de esos indicios probados, ha llegado a la convicción de que el acusado realizó la conducta tipificada como delito. En definitiva, como señala la Sentencia del Tribunal Constitucional 135/2003, de 30 de junio , que sólo se considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en este ámbito de enjuiciamiento «cuando la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada» ( SSTC 189/1998, de 28 de septiembre ; 220/1998, de 16 de noviembre ; 120/1999, de 28 de junio ; 44/2000, de 14 de febrero ; 155/2002, de 22 de julio ).
-
En cuanto al discutido destino al tráfico y como venimos reiterando en nuestra jurisprudencia (valga por todas la cita de la STS 762/2008, de 21 de noviembre ), es claro que para determinar su concurrencia en esta clase de delitos cometidos mediante la posesión de sustancias estupefacientes ( art. 368 CP ), ordinariamente hay que acudir a la prueba de indicios para inferir tal destino de las circunstancias presentes en el caso. También es cierto que venimos exigiendo, para esta clase de prueba, salvo supuestos excepcionales, la concurrencia de varios hechos básicos o indicios para deducir de ellos el hecho necesitado de prueba; pero asimismo, venimos diciendo que, cuando concurre algún hecho básico de significación relevante como indicador del dato a probar, cabe reconocer suficiencia al respecto. No podemos olvidar que en definitiva la prueba de indicios consiste en un razonamiento de inducción para justificar el paso de un hecho conocido a otro desconocido porque entre ambos existe un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano. Así lo decía el Código Civil en su art. 1253 que ahora ha sido derogado y sustituido por el 386 de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, a propósito de lo que entonces se llamaba prueba de presunciones ( art. 1215 del Código Civil ) y ahora se denomina "presunciones judiciales" (el citado art. 386 LEC ), pruebas que obedecen al mismo aparato lógico de lo que en nuestro proceso penal llamamos prueba de indicios. Queremos poner aquí de relieve que tanto antes en el Código Civil como ahora en la LEC se habla de tal prueba de presunciones partiendo de un solo hecho. Esto es, cabe en esta clase de procedimientos el caso de un hecho básico del cual se pueda inferir otro hecho necesitado de prueba.
Se indica en el relato fáctico que el acusado se encontraba en determinada calle de Madrid la noche del día 5 de julio de 2013, con ocasión de las fiestas del "Orgullo Gay", teniendo en su poder 20 bolsitas de plástico, de las que 10 contenían cocaína con un peso neto de 7,201 gramos y una riqueza media del 10,2 % y otras 10 bolsas contenían MDMA con un peso neto total de 6,92 gramos con una riqueza del 16,4 %. Portaba además 27 comprimidos de MDMA, 10 de los cuales contenían 115,6 miligramos por comprimido y los 17 restantes 99,9 miligramos por comprimido. Se concluye ese relato señalando que la droga tenía un valor en la venta por dosis en el mercado ilícito de 794,81 euros y que estaba destinada al tráfico.
Las cantidades y variedad de sustancias que portaba el acusado es suficiente para inferir, con ese único dato, la preordenación al tráfico, pero además resulta que no se acredita que el acusado sea siquiera consumidor de esas sustancias y que no se probó el supuesto "consumo compartido", pues de los tres amigos con los que dice iban a celebrar una fiesta únicamente fue a declarar uno de ellos, lo que es claramente insuficiente para poder afirmar como probado ese supuesto consumo compartido meramente alegado. Los agentes declararon que interceptaron al acusado porque iba vigilante, mirando hacía atrás, andando rápido y en actitud, en fin, sospechosa. Cuando alega ante el Juez de Instrucción el "consumo compartido" no facilita el nombre de las personas para que hubieran podido ser citadas como testigos, y en el juicio aporta un único testigo. Razón por la cual, y como se razona sólidamente en el fundamento de derecho primero de la sentencia, se llega a la convicción de que portaba las sustancias para su distribución a terceros a cambio de dinero.
No existiendo alternativa verosímil alguna, la preordenación al tráfico se alza como la opción más lógica y razonable, y en el caso se apoya en indicios suficientes para así concluirlo, especialmente la posesión de varios envoltorios con distintas sustancias (MDMA, cocaína); sustancias que no consta siquiera consumiera.
Ha existido, pues, prueba de cargo legítimamente obtenida que contrarresta el derecho de presunción de inocencia y los motivos no pueden prosperar. Todo ello ha permitido al Tribunal sentenciador alcanzar una razonada y razonable convicción sobre la posesión preordenada al tráfico de sustancias estupefacientes que se declara probada.
Los motivos, pues, se inadmiten ( art. 885.1º LECrim .).
En el motivo tercero, formalizado al amparo del art. 849.1º LECrim ., se invoca infracción de ley por indebida inaplicación del art. 368.2 CP .
-
Sostiene que, en todo caso, se debió apreciar el tipo atenuado.
-
Respecto al tipo atenuado, como decíamos en la STS 33/2011, 26 de enero , la aplicación de este precepto se asocia a dos presupuestos de hecho, uno de naturaleza objetiva, el otro de carácter subjetivo ("...la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable") y, por tanto, es susceptible de impugnación casacional. De ahí que la falta de relevancia del hecho imputado o la excepcionalidad de las circunstancias que concurran en el sujeto activo, han de constar expresamente en el juicio histórico o, cuando menos, deducirse de la resolución recurrida.
Señalábamos en la STS 147/2011, 3 de marzo , que el precepto que autoriza la rebaja de la pena, como se deduce de su propia lectura y de la utilización de la conjunción copulativa " y", asocia aquélla a la concurrencia acumulativa de la menor entidad del hecho y de ciertas circunstancias personales que hagan aconsejable la reducción.
Sin embargo, no faltarán ocasiones en las que la menor entidad del hecho se evidencie con tal nitidez que el presupuesto subjetivo que exige el precepto, ligado a las circunstancias personales del autor, pase a un segundo plano. Dicho con otras palabras, el peso de lo objetivo puede degradar la intensidad en la exigencia de lo subjetivo. Todo ello sin olvidar que las circunstancias personales de quien comete un hecho delictivo de escasa entidad nunca pueden ser criminológicamente equiparadas a las de aquel que forma parte de una estructura, más o menos organizada, destinada a la comisión del delito (cfr. SSTS 943 y 944/2011, 8 de septiembre , entre otras).
Sea como fuere, sólo el examen del caso concreto, de las circunstancias que definan la acción típica, disminuyendo la intensidad del injusto, y de las circunstancias personales que puedan debilitar el juicio de reprochabilidad, podría justificar la atenuación ( STS 323/2012, de 19 de abril ).
-
El examen del caso que está siendo objeto de análisis, pone de manifiesto la ausencia de los requisitos a los que la jurisprudencia de esta Sala ha asociado la aplicación del tipo atenuado.
En efecto, no puede hablarse de escasa entidad del hecho, pues la cantidad y variedad de sustancias, sugiere que el recurrente se dedica habitualmente a la actividad de tráfico de sustancias. Tampoco constan circunstacias personales de aquel que pudieran justificar la aplicación del tipo atenuado.
El motivo, por ello, se inadmite ( art. 885.1 LECrim ).
En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra resolución dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
