SAP Barcelona 50/2009, 30 de Enero de 2009
| Ponente | LUIS GARRIDO ESPA |
| ECLI | ES:APB:2009:1819 |
| Número de Recurso | 512/2008 |
| Número de Resolución | 50/2009 |
| Fecha de Resolución | 30 de Enero de 2009 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 15ª |
SENTENCIA núm. 50/2009
Ilmos. Sres. Magistrados
D. IGNACIO SANCHO GARGALLO
D. LUIS GARRIDO ESPA
D. JORDI LLUIS FORGAS FOLCH
En Barcelona a treinta de enero de dos mil nueve.
Se ha visto en grado de apelación ante la Sección Decimoquinta de esta Audiencia Provincial el incidente de calificación del concurso voluntario seguido seguido con el nº 391/2005, siendo parte actora el MINISTERIO FISCAL y la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL, y demandados la entidad concursada TRACOINSA NAVARRA S.L., Benedicto , Elvira , Jose Francisco y Evaristo , representados estos dos últimos por el Procurador Ricard Simó Pascual y asistidos del Letrado Diego Herrera Giménez y Christian Herrera Petrus, que pende ante esta Sala por virtud de recurso de apelación formulado por la representación procesal de los dos últimos contra la sentencia de calificación dictada el 31 de marzo de 2008.
La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor siguiente: "FALLO: Estimando la propuesta de resolución de calificación solicitada por la administración concursal de TRACOINSA NAVARRA S.L. se declara culpable el concurso de la citada mercantil, afectando la declaración de culpabilidad a don Jose Francisco y a don Evaristo , que quedan inhabilitados durante dos años para administrar bienes ajenos y que deberán satisfacer con cargo a su propio patrimoio los créditos concursales que no pudieran ser satisfechos con cargo a la masa activa del concurso por quedar definitivamente fuera de la misma la Finca de Artajona.
Se absuelve a don Benedicto y a don Cristobal de lo pretendido de contrario.
Cada parte hará frente a sus costas y las comunes por mitad".
Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Jose Francisco y Evaristo . La Administración Concursal presentó escrito de oposición al recurso.
Recibidos los autos se procedió al señalamiento de día para votación y fallo, que se celebró el pasado 5 de noviembre.
Es ponente el Ilmo. Sr. D. LUIS GARRIDO ESPA.
La sentencia dictada en la sección de calificación del concurso voluntario de TRACOINSA NAVARRA S.L. estimó la calificación de concurso culpable a instancia de la Administración Concursal y del Ministerio Fiscal con apoyo en una sola de las causas o circunstancias legales a tal efecto invocadas: la presunción de dolo o culpa grave establecida por el art. 165.1º de la Ley Concursal , por el incumplimiento del deber de solicitar el concurso en el plazo que marca el art. 5 LC , rechazando la misma calificación con base en otros motivos propuestos (algunos expuestos y desarrollados en el informe de la Administración Concursal con mayor concreción que otros). El Sr. Magistrado, además, declaró personas afectadas por la calificación a los miembros del consejo de administración Don. Jose Francisco y Evaristo (excluyendo a otras personas de la condición de afectados), con el inherente pronunciamiento de inhabilitación para administrar bienes ajenos (por dos años, ex art. 172.2.2º LC ) y, así mismo, acogió la condena de tales administradores afectados que permite el art. 172.3 LC , condenándoles al pago de los créditos concursales que no pudieran ser satisfechos con cargo a la masa activa del concurso (teniendo en cuenta que si la finca de Artajona, objeto de un litigio, permanece en el patrimonio de la concursada podría cubrirse la totalidad del pasivo concursal).
Los dos administradores afectados apelan la sentencia proponiendo argumentos para que finalmente se declare en esta instancia que no procede la calificación de concurso culpable, ni la declaración de aquéllos como personas afectadas por tal calificación, ni su inhabilitación, y tampoco la referida condena personal al amparo del art. 172.3 LC .
Tales son los términos del debate que se traslada a la segunda instancia, con exclusión de cualesquiera otras causas, en mayor o menor medida concretadas en los escritos rectores de la sección de calificación, que pudieran sustentar la misma declaración de culpabilidad, pero en todo caso incluyendo el análisis de la procedencia legal de la condena de ambos administradores de conformidad con el régimen de responsabilidad dispuesto por el art. 172.3 LC , en necesaria conexión con la causa o motivo legal que ha determinado la calificación de concurso culpable.
Como hemos señalado en anteriores resoluciones (por ejemplo, en Sentencia de 29 de noviembre de 2007, Rollo de Apelación nº 549/2007 ), la extemporaneidad en la solicitud del concurso se erige por la Ley Concursal en presunción legal, bien que iuris tantum, de dolo o culpa grave a los efectos de la calificación del concurso como culpable. La Ley, como expresa su Exposición de Motivos (VIII ), formula el criterio general de calificación del concurso como culpable en el art. 164.1 LC , esto es, cuando la insolvencia se hubiera generado o agravado mediando dolo o culpa grave del deudor o, en el caso de las personas jurídicas, de sus administradores o liquidadores. A continuación enuncia una serie de supuestos, en el art. 164.2 , que en todo caso determinan la calificación culpable, al margen de la concurrencia o no de culpa. Y en tercer lugar formula una serie de supuestos, en el art. 165 , presuntivos de dolo o culpa grave a efectos de la calificación de concurso culpable, por constituir incumplimiento de determinadas obligaciones legales relativas al concurso (dice la Exposición de Motivos), si bien esta presunción de dolo o culpa grave es iuris tantum, admitiendo, por tanto, prueba en contrario para eludir la calificación culpable del concurso (como señalábamos en nuestro Auto de 6 de febrero de 2006, RA 841/05 ).
En nuestro caso, pues, nos encontramos ante uno de estos últimos supuestos: se presume la existencia del dolo o la culpa grave, que determina la calificación de concurso culpable, cuando el administrador (o administradores) de la sociedad haya incumplido la obligación de solicitar la declaración de concurso en el plazo que establece el art. 5 LC : dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia.
Hemos argumentado en resoluciones anteriores que aunque la dicción legal del artículo 165 LC , que presume el dolo o la culpa grave en los casos enumerados a continuación, podría llevar a considerar que su punto de partida es la estructura de imputación anterior (existencia de una conducta dolosa o culposa grave causante o agravante de la situación de insolvencia) y que para facilitar el juicio de imputación se limita apresumir el dolo o la culpa grave, que admite prueba en contrario, ello no es así en realidad, ya que las conductas que se describen en el artículo 165 de la LC no necesariamente pueden haber incidido en la generación o agravación de la insolvencia (especialmente la segunda conducta de incumplimiento del deber de colaboración, que se desarrolla siempre después de que se haya declarado el concurso y por lo tanto nunca habrá influido en la generación o agravación de la insolvencia). De ahí que la estructura de imputación respecto de estas conductas sea distinta.
El legislador tipifica tres conductas que merecen por su mera realización que el concurso se califique culpable, sin necesidad de probar que se han realizado con dolo o culpa grave. Pero admiten la prueba en contrario, por lo que el deudor o la persona afectada por la calificación podrán oponerse negando que en la realización de estas conductas haya mediado dolo o culpa grave, y evitar así la calificación culpable. Lo cual, a la vista del contenido de estas conductas, no deja de resultar difícil, pues constituyen incumplimientos de deberes legales que encierran cuando menos una negligencia grave, por lo que servirán para exculpar los casos en que las circunstancias excepcionales concurrentes justifiquen su incumplimiento.
Pues bien; el retraso en la solicitud del concurso, con arreglo al mandato contenido en el artículo 5 LC , constituye un grave incumplimiento del administrador, tal como deriva del art. 165.1º LC , que determina per se que el concurso sea culpable, sin perjuicio de que el demandado pueda demostrar que, a pesar de ello, no existió ni dolo ni culpa grave en su actuación, con referencia a tal incumplimiento.
En el caso que nos ocupa, con remisión al relato de hechos probados que contiene la sentencia apelada (sin perjuicio de que algunos puedan ser matizados), debemos partir del siguiente contexto fáctico, no controvertido:
I) TRACOINSA NAVARRA S.L., sociedad filial de TRANSPORTES CONTINUOS INTERIORES S.A. (TRACOINSA), presentó la solicitud de concurso voluntario el 14 de junio de 2005, siendo declarado el 28 de junio siguiente. La sociedad matriz (cabecera del grupo que integra otras varias sociedades), a su vez, había presentado su propia declaración de concurso el 18 de octubre de 2004 (otras filiales lo hicieron en noviembre de 2004, diciembre de 2004 y febrero de 2005).
En su escrito de solicitud, la sociedad aquí concursada manifestaba que la sociedad matriz era su principal cliente (concentraba en ésta el 62 % de su facturación total anual) y fuente de financiación, y que la insolvencia de la matriz había determinado la insolvencia de TRACOINSA NAVARRA S.L., existiendo una relación de causalidad directa. Esta dependencia económica y la comunicación de la insolvencia es confirmada por la Administración Concursal, sin contradicción alguna.
Es también un hecho incontrovertido que la sociedad aquí concursada cesó por completo en su actividad en diciembre de 2004 (la propia concursada afirmó en su escrito de contestación a los escritos de calificación que se hallaba...
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