SAP Barcelona 7/2009, 7 de Enero de 2009
| Ponente | PAULINO RICO RAJO |
| ECLI | ES:APB:2009:214 |
| Número de Recurso | 327/2008 |
| Número de Resolución | 7/2009 |
| Fecha de Resolución | 7 de Enero de 2009 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 12ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
SECCIÓN DECIMOSEGUNDA
ROLLO Nº 327/2008 - B
JUICIO GUARDIA Y CUSTODIA Nº 422/2007
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 4 DE HOSPITALET
S E N T E N C I A Nº 7/09
Ilmos. Sres.
D. JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN
D. PASCUAL MARTIN VILLA
D. PAULINO RICO RAJO
En la ciudad de Barcelona, a siete de enero de dos mil nueve.
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimosegunda de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio de Guarda y Custodia nº 422/2007, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Hospitalet de LLobregat, a instancia de Dª Esther, representada por la Procuradora Dª Marta Navarro Roset y dirigida por la Letrada Dª Mª Cruz Rodríguez Otero, contra D. Benedicto representado por el Procurador D. José Mª Verneda Casasayos y dirigido por la Letrada Dª Raquel Mijes Martin; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la Sentencia dictada en los mismos el día 17 de Diciembre de 2007, por el Juez del expresado Juzgado.
La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando la demanda formulada por Esther sobre guarda y custodia y alimentos contra Benedicto debo acordar y acuerdo: 1.- El otorgamiento a favor de la madre de la guardia y custodia de las hijas menores, acordándose el ejercicio conjunto de la patria potestad. 2.- Se atribuye a la demandante e hijas que con ella conviviran el uso y disfrute del domicilio familiar sito en calle MINA000, número NUM000, NUM001 NUM002 de esta ciudad. 3.- Se establece en favor del padre el siguiente régimen de visitas que será de aplicación en defecto de acuerdo entre los litigantes: Los fines de semana alternos desde el viernes a las 20:00 horas y hasta el lunes a la entrada en el colegio. En aquellas semanas en las que el padre no haya tenido a las menores durante el fin de semana, podrá tenerlas consigo un día intersemanal que será el miércoles desde la salida del colegio y hasta las 21 horas. La mitad de los periodos de vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y Verano, correspondiendo a la madre la elección de los periodos en los años pares y a la padre en los impares. 4.- Se establece mensualmente ya pagar por el Sr. Benedicto la suma de 400,00 Euros, en concepto de alimentos de sus tres hijas menores, que se hará efectiva mediante mensualidades anticipadas y dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta bancaria o de ahorro que a tales efectos designe la madre que se actualizará anualmente de modo automático de acuerdo con el IPC o cualquier otro que a tal efecto emita el INE. Asimismo los litigantes pagaran por mitad las cuotas del préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar y corresponderá a la actora el pago de las cuotas de IBI y comunidad de propietarios de dicha vivienda. Todo ello sin hacer especial pronunciamiento de las costas causadas".
Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada, mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso mediante su escrito; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.
Se señaló para votación y fallo el día VEINTISEIS DE NOVIEMBRE ACTUAL.
En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.
VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. PAULINO RICO RAJO.
Se aceptan los de la Sentencia apelada en todo aquello que no sean modificados por los de esta resolución y,
Contra la Sentencia dictada en fecha 17 de diciembre de 2007 por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de L'Hospitalet de Llobregat en el procedimiento sobre guarda y custodia y alimentos registrado con el nº 422/2007 seguido a instancia de Doña Esther contra Don Benedicto, cuyo fallo ha quedado transcrito en el antecedente de hecho primero de esta resolución, interpone recurso de apelación el Sr. Benedicto en solicitud de que se "revoque la sentencia recurrida, en el sentido de otorgar la guarda y custodia de la hija mayor del matrimonio, Tatiana, al padre; dejar sin efecto el otorgamiento del uso y disfrute del domicilio familiar a ninguno (sic) de los cónyuges y de establecer por cada una de las hijas del matrimonio una pensión de alimentos de 120 euros mensuales", al que se opone la Sra. Esther, sin que conste informe del Ministerio Fiscal.
Interesa el apelante, en su escrito interponiendo el recurso de apelación, en primer lugar, que con revocación de la Sentencia de instancia se atribuya al mismo la guarda y custodia de la hija Tatiana, nacida en fecha 23 de septiembre de 1992, fruto de la convivencia no matrimonial de los ahora litigantes, que la Sentencia recurrida, junto con la guarda y custodia de Martina, nacida en fecha 10 de junio de 1997, y de Ivana, nacida en fecha 19 de febrero de 1999, la atribuye al padre.
En escrito dirigida a la Sala, con fecha de entrada en la Oficina de Reparto de esta Audiencia Provincial en fecha 1 de julio de 2008, solicitó que le fuera atribuida a él la guarda y custodia de las tres referenciadas hijas.
Y en orden a su resolución ha de tenerse en cuenta que, como dice la jurisprudencia, "en estos supuestos a lo que ha de atenderse es al mayor beneficio del menor, al que, en los casos de crisis y separación de sus padres, se les coloca en una posición difícil de optar por uno u otro, por lo que, a falta de acuerdo común, la Ley traspasa al Juez la siempre difícil solución de decidir cual de los progenitores ha de asumir el cuidado y custodia (artículo 159 ). (STS de 9 de julio de 2003, RJ 2003\ 4621 ).
En el caso de autos, aplicando la doctrina jurisprudencial dicha, se constata que, dada la edad de la mayor de las hijas, Tatiana, ésta ha optado por vivir con el padre ante la difícil relación que la misma tiene con la madre, hasta el punto que consta en el rollo haber denunciado la hija a la madre ante los Mossos d'Esquadra en fecha 5 de mayo de 2008, y en fecha 6 del mismo mes y año el Juzgado de Instrucción 5 de L'Hospitalet de Llobregat, atendida dicha denuncia, en el procedimiento Diligencias urgentes, Juicio rápido nº 53/2008, dictó Auto atribuyendo la guarda y custodia de la menor Tatiana al padre, sin establecer régimen de visitas materno-filial.
De lo que queda dicho se deriva que, teniendo en cuenta, además, que conforme a lo dispuesto en el ...
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