SAP Barcelona 31/2009, 16 de Enero de 2009
| Ponente | CARMEN SANCHEZ-ALBORNOZ BERNABE |
| ECLI | ES:APB:2009:549 |
| Número de Recurso | 37/2008 |
| Procedimiento | PENAL |
| Número de Resolución | 31/2009 |
| Fecha de Resolución | 16 de Enero de 2009 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 9ª |
Normal;AUDIENCIA PROVINCIAL DE
BARCELONA
Sección Novena
ROLLO DE APELACION Nº 37/2008
PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 200/2003
JUZGADO DE LO PENAL Nº 17 BARCELONA
SENTENCIA Nº
SSIAS ILMAS.
Dª CARMEN SÁNCHEZ ALBORNOZ BERNABÉ
D. JOSE MARIA TORRAS COLL
Dª MONTSERRAT BIRULES I BERTRAN
En la Ciudad de Barcelona a dieciséis de enero de dos mil nueve.
VISTA, en grado de apelación, por los Iltmos. Sres, Magistrados de esta Sección Novena de la Audiencia Provincial, la causa anotada al margen procedente del Juzgado de lo Penal de Vilanova i la Geltrú asimismo indicado, seguida por delito contra la Hacienda Pública, contra Juan Luis, y contra la entidad Catalana Importación Exportación de Automóviles, S.L. como responsable civil subsidiario; los cuales penden ante esta Sala en virtud del recurso de apelación interpuesto por el Abogado del Estado, contra la Sentencia dictada en los mismo el día 30 de noviembre de 2007, por el Magistrado Juez del expresado Juzgado.
La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguientes: FALLO: Que debo absolver y absuelvo al acusado Juan Luis, de toda responsabilidad penal derivada de los hechos que se le imputan pro delito CONTRA LA HACIENDA PUBLICA, ante la falta repruebas de cargo suficientes, declarando de oficio las costas procesales.
Contra la anterior Sentencia se interpuso recurso de apelación por el Abogado del Estado, que fue admitido, y comparecido el mismo, así como el Ministerio Fiscal, se siguieron los trámites legales, con el resultado que obra en la precedente diligencia; habiendo sido Ponente la Iltma. Sra. Dª CARMEN SÁNCHEZ ALBORNOZ BERNABÉ.
HECHO PROBADOS
SE ACEPTA el relato de hechos probados positivos de la Sentencia apelada, no así los negativos o aquellos en los que no se declara probado un hecho.
Se añade: Las compras a los proveedores alemanes y la posterior venta de esos vehículos, una vez deducido el IVA soportado que le correspondía, generó una cuota tributaria, en concepto de IVA, en el año 1998, de 31.394.075 pesetas.
SE alega como primer motivo de impugnación error en la valoración de la prueba, al estimar el Abogado del Estado y recurrente dos cuestiones que han sido declaradas indebidamente no probadas, a saber a) el acusado era el administrador de hecho de la Sociedad Catalana Importación Exportación de Automóviles SL, y 2. las importaciones de vehículos realizados por el acusado se efectuaron en régimen general de IVA y no le era de aplicación el denominado régimen especial para las adquisiciones de objetos de ocasión, denominado REBU, alegación ésta que se produce en el recurso, por otra vía, como es la de infracción de ley, y más concretamente la no aplicación del artículo 135 de la Ley del IVA y normas comunitarias y reglamentarias correspondientes.
Por razones lógicas y a fin de determinar si efectivamente se produjo la infracción de ley alegada, y más concretamente para determinar el régimen impositivo aplicable a las importaciones y ventas de vehículos procede iniciar el análisis por este segundo punto, en el que se articula el motivo de apelación de infracción de ley, y en concreto del articulo 135 de la Ley del IVA .
La Sentencia impugnada, que concluye que no queda probado que el régimen aplicable a dichas adquisiciones y ventas fuese el régimen general de IVA pivota sobre la necesariedad o no de hacer constar en las facturas expedidas por los vendedores alemanes la sujeción de dicha venta al régimen especial REBU, y resuelve la cuestión acogiendo íntegramente la tesis sostenida por la pericial elaborada por D. Jose Enrique y que obra unido a los folios 398 a 440 de las actuaciones
Ha de partirse de la legislación aplicable al caso concreto, y mas exactamente a determinar que requisitos eran necesarios, a nivel de factura para proceder a la aplicación del régimen especial de tributación, denominado REBU, decir, que no puede partirse de la Directiva 2001/115, sin contar con los antecedentes de la misma que no son otros que la regulación contenida en la Directiva 388/1997 de 17 de mayo de 1977, toda vez que la 2001/115 es posterior a los hechos objeto de enjuiciamiento, por tanto su análisis es innecesario, salvo como criterio que permita interpretar la inicial 388/1977, pues, no puede desconocerse que vino a subsanar los problemas de facturación que fueron detectados en esa directiva, dotando al sistema de una uniformidad y desarrollando la facturación electrónica.
La Directiva 388/1977 del Consejo, de 17 de mayo de 1977, denominada Sexta Directiva, incide en materia de armonización de las legislaciones de los Estados miembros relativos a los impuestos sobre el volumen de negocios - sistema común del impuesto sobre el valor añadido.
Esta Sexta Directiva fue incorporadas al Ordenamiento Jurídico Español, en virtud de la Ley 37/1992 de 28 de diciembre del Impuesto Sobre el Valor Añadido, Ley que posteriormente fue modificada en virtud de la Directiva, 94/5 / CE del Consejo, de 14 de febrero de 1994, que pasa a integrar en la nueva versión de la denominada "Sexta Directiva " el Régimen Especial aplicable a los bienes de ocasiones, objetos de arte, antigüedades y objetos de colección.
Junto con esta legislación comunitaria, el Real Decreto 703/1997 de 16 de mayo, modifica los artículos 50 y 51 del Reglamento del IVA ( Real Decreto 1624/1992 de 29 de diciembre de 1992), fijando en el artículo
51.2 una serie de obligaciones formales y registrales, para las adquisiciones sujetas al régimen del REBU, que debieron ser observadas por la Sociedad en cuestión, quién supuestamente vendió los vehículos en España, en régimen de REBU, siendo incumplida dicha obligación.
En concreto el precepto citado, en el año 1998, que no vario durante dicho periodo, establecía: En la factura o documento equivalente que expidan los sujetos pasivos revendedores por las entregas sometidas al régimen especial, deberá hacerse constar esta circunstancia. Asimismo, en las facturas o documentos equivalentes expedidos por las entregas de bienes que, acogidas al régimen especial, se destinen a otros Estados miembros, deberá hacerse constar la circunstancia de que las citadas operaciones han tributado con arreglo al régimen especial previsto por la Directiva 94/5 /CE, con mención expresa de dicha Directiva.
De otra parte en el informe pericial en el que se funda la Sentencia, en su conclusión segunda, apartado
A) se afirma, que la Inspección de Hacienda no da a conocer que norma de un tenor similar al indicado precepto del RIVA pudieron infringir, en su caso, los proveedores alemanes en 1998, alegando el desconocimiento del artículo 25 USTG, de la legislación alemana, no aplicable por no haberse incorporado en la forma legalmente establecida, terminando su conclusión, con la afirmación de que no existían ninguna norma comunitaria que impusiera a los estados miembros el establecimiento en su propias legislaciones de una obligación formal del tenor del artículo 51.2 RIVA, obligación que fue introducida por la Directiva 2001/115, olvidando totalmente la Directiva 95/4 / Ce citada por el articulo 52.1 RIVA vigente durante 1998. En este contexto legislativo, no puede admitirse sin más- como pretende la pericial aportada y asume la sentencia-, que la presunta falta de obligación legal de consignar en las facturas, expedidas por los vendedores alemanes, la sujeción al régimen del REBU, signifique sin más, la total y absoluta falta de prueba en orden a que el sr. Juan Luis efectuó dichas adquisiciones intracomunitarias de coches usados, en régimen general de IVA, concluyendo por tanto, que si no se ha probado por la acusación que en Alemania las ventas se efectuaron en régimen general de IVA, estaba tributando en el régimen especial o REBU.
Ahora bien, no se trata de una cuestión probatoria, esto es de probar un hecho, sino que se trata de una cuestión de derecho, consistente en determinar el régimen aplicable en España a esas adquisiciones en Alemania de vehículos usados para su venta a terceros. No puede desconocerse que el vendedor alemán está sujeto a sus normas, y deberá ser la Republica Alemana la que determine si el régimen que aplicó dicho vendedor era o no el correcto, y al Reino de España le compete determinar si esa adquisición intracomunitaria de bienes de ocasión, está ajustada las normas comunitarias y estatales, con independencia del cumplimiento, por parte del sujeto pasivo alemán, de sus obligaciones tributarais y contables.
En este punto procede hacer alusión a la STSJ Valencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo, de fecha 21 de junio de 2007, que analiza, desde una óptica administrativa, cuando se debe aplicar el régimen general de IVA., y cuando el REBU, en relacion a la importación desde Alemania de vehículos de ocasiones, que es un supuesto idéntico al aquí analizado, y además referido al periodo anterior a la Directiva 2001/115, eje fundamental del informe pericial ya citado.
Dicha Sentencia, concluye que toda vez que no había habido prueba de que los vendedores alemanes se benefician del régimen de franquicia del Impuesto en Alemania, ni que en la venta por los alemanes se aplicó alguna exención del equivalente en la L. 37/92 LIVA, de los arts. 20.1.24 º y 25 º, el régimen aplicable era el general y no el del REBU.
A dichas conclusiones llega la Sentencia con fundamento en la Consulta elevada a la Dirección General de Tributos, expediente 870/96, en el que tras un pormenorizado análisis de la legislación aplicable, se establecía :
La Dirección General concluye en relación a Vehículos de turismo usados adquiridos por el consultante a un empresario o profesional alemán concluye:
Partiendo de la premisa que el empresario o profesional alemán actúa en el desarrollo de su...
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