SAP Las Palmas 218/2008, 7 de Abril de 2008
| Ponente | JOSE ANTONIO MORALES MATEO |
| ECLI | ES:APGC:2008:1387 |
| Número de Recurso | 922/2007 |
| Número de Resolución | 218/2008 |
| Fecha de Resolución | 7 de Abril de 2008 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Las Palmas, Sección 3ª |
SENTENCIA
Iltmos. Sres.
Presidente:
D./Dª. Ricardo Moyano García
Magistrados:
D./Dª. Ildefonso Quesada Padrón
D./Dª. José Antonio Morales Mateo (Ponente)
En Las Palmas de Gran Canaria , a 7 de abril de 2008 .
SENTENCIA APELADA DE FECHA: 27 de abril de 2007 APELANTE QUE SOLICITA LA REVOCACIÓN: D./Dña. Sergio VISTO, ante AUDIENCIA PROVINCIAL SECCIÓN TERCERA , el recurso de apelación admitido a la parte
demandante , en los reseñados autos, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia de fecha 27 de abril de
2007 , seguidos en esta alzada en virtud del recurso de apelación de D./Dña. Sergio representados por el
Procurador D./Dña. Dolores Moreno Santana y dirigidos por el Letrado D./Dña. Noemi Fernández Álvarez , siendo parte apelada
D./Dña. Irene representados por el Procurador D./Dña. Alfredo Cutillas Castellano y dirigidos
por el Letrado D./Dña. Mario Navarro Falcon .
El Fallo de la Sentencia apelada dice: " Primero.- Que, estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dña. Dolores Moreno Santana, en nombre y representación de D. Sergio, contra Dña. Irene, debo declarar y declaro disuelto por divorcio el matrimonio contraído por los mismos en Las Palmas de Gran Canaria el día 5 de julio de 1980, rigiéndose el divorcio por las mismas medidas que actualmente rigen la separación salvo en lo relativo a pensión de alimentos que el padre debe abonar en favor de su hijo Daniel, que se deja sin efecto, y a la pensión compensatoria a abonar por el demandante a la demandada, que se fija en 200 euros al mes.-Segundo.- No se imponen las costas a ninguna de las partes". SEGUNDO.- La relacionada sentencia, se recurrió en apelación por la indicada parte de conformidad a lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia, y tras darle la tramitación oportuna se señaló para su estudio, votación y fallo el día veintisiete de febrero de 2008 .TERCERO.- Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho, y observando las prescripciones legales. Es Ponente de la sentencia el Iltmo. Sr./a. D./Dña. José Antonio Morales Mateo , quien expresa el parecer de la Sala.
Dos son las cuestiones objeto de debate en el presente recurso. La primera se refiere a si la extinción de la pensión alimenticia decretada en la sentencia recurrida ha de tener o no efectos retroactivos; la segunda se refiere a si podía como así hizo el juzgador de instancia aumentar el importe de la pensión compensatoria a favor de la demandada apelada cuando este pedimento no fue objeto de reconvención explicita sino que fue solicitado en el escrito de contestación a la demanda.
En cuanto a la primera cuestión, la negación de efectos retroactivos a la extinción de la pensión alimenticia, es absolutamente mayoritaria en nuestras audiencias provinciales de las que se citan a continuación solo algunos ejemplos, siendo varios los argumentos que se esgrimen para imponer dicha irretroactividad.
Este es el análisis de la cuestión en nuestra jurisprudencia menor. Así, la sentencia de la AP de la Coruña desvirtúa precisamente el concreto argumento utilizado por el recurrente al indicar que: "El art. 148.1 Cc . dispone que "la obligación de dar alimentos será exigible desde que los necesitare, para subsistir, la persona que tenga derecho a percibirlos, pero no se abonará sino desde la fecha en que se interponga la demanda". Ahora bien, de esa dicción no puede extraerse el efecto contrario, esto es, que establecidos en una resolución judicial, en caso de estimarse la acción de cesación, sus efectos se producen desde el momento en que se pidió, pues la retroactividad que implica perjuicios para una parte no puede presumirse, sino venir establecida, y resulta que en casos similares de prestaciones alimenticias establecidas en resoluciones dictadas en supuestos de separación y divorcio, sólo dejan de tener efecto las medidas desde que se sustituyen por otras, o se extinguen por otra causa (art. 106 Cc .)".
Este efecto constitutivo para negarle la eficacia retroactiva a la extinción de la pensión alimenticia es mantenida por ejemplo en Cantabria de 14 de diciembre de 2004, o de Málaga de 23 de julio de 2004: solicita se declare la retroactividad de la extinción de la pensión alimenticia de sus hijos mayores Mari José, Juan Ignacio e Jesús María a la fecha en que los dos primeros contrajeron matrimonio y en todo caso por la conformidad que mostraron, dada su incomparecencia al acto de juicio con los efectos de los artículos 440 y 304 LEC EDL 2000/77463 , habida cuenta que es criterio de esta Sala, al igual que el seguido por la Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7ª, en St. de 30-3-2002 EDJ 2002/26034 que pese a que la resolución estimatoria de la acción ejercitada -supresión o extinción de la pensión que percibían los hijos mayores de edad- dicho pronunciamiento no puede surtir la referida retroactividad interesada, pues su devengo vino justificado por la vigencia de una ejecutoria no modificada. Únicamente la...
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