SAP Málaga 641/2008, 13 de Noviembre de 2008
| Ponente | INMACULADA MELERO CLAUDIO |
| ECLI | ES:APMA:2008:1311 |
| Número de Recurso | 480/2008 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 641/2008 |
| Fecha de Resolución | 13 de Noviembre de 2008 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Málaga, Sección 5ª |
SENTENCIA Nº 641
AUDIENCIA PROVINCIAL MALAGA
Sección 5ª
PRESIDENTE : ILMO. SR.
D. MELCHOR HERNANDEZ CALVO
MAGISTRADOS, ILTMAS. SRAS.
Dª. INMACULADA MELERO CLAUDIO
Dª. MARIA TERESA SAEZ MARTINEZ
REFERENCIA:
JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZG. Nº 4 DE VELEZ-MALAGA
ROLLO DE APELACION: Nº 480/08
JUICIO Nº 190/07
En la ciudad de Málaga, a trece de noviembre de dos mil ocho.
Visto, por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el Juicio Ordinario nº 190/07 seguido en el Juzgado de referencia. Interpone el recurso la Procuradora Doña Victoria León Díaz, en nombre y representación de DOÑA Carmela .
El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 7 de marzo de 2008, en el juicio antes dicho, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "QUE DESESTIMANDO la demanda formulada por el Procurador Sr. MORENO KÜSTNER, en nombre y representación de Luis Antonio, contra Fernando, debo absolver y absuelvo referido demandado de todos los pedimentos formulados en su contra. Las costas procesales serán abonadas por la parte actora.
QUE ESTIMANDO la demanda formulada por el Procurador Sr. MORENO KÜSTNER, en nombre y representación de Luis Antonio, contra Carmela, debo condenar y condeno al demandado Carmela al establecimiento de una servidumbre de paso en la forma proyectada en el punto tercero del informe pericial perito judicial Sr. Agustín, previa la satisfacción por parte del actor de la indemnización de MIL OCHOCIENTOS EUROS. Las costas procesales serán abonadas por la parte demandada condenada".
Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado la ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 11 de noviembre de 2.008, quedando visto para sentencia.
En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales. Visto, siendo ponente la Iltma. Sra. Magistrado DOÑA INMACULADA MELERO CLAUDIO quién expresa el parecer de la Sala.
Frente a la resolución pronunciada por el Juzgado de Primera Instancia Número Cuatro de los de Vélez-Málaga, se alza la apelante DOÑA Carmela, interesando en primer lugar la nulidad de la sentencia, por cuanto en el presente procedimiento, en el acto de la Audiencia Previa, ambos codemandados, interesaron como prueba el interrogatorio del actor DON Luis Antonio, a fin de que compareciera en el acto de la vista oral y respondiera a las preguntas que le fueron formuladas; posteriormente por la parte actora se presentó escrito pendiendo en conocimiento del Juzgado que residía en la localidad de Puerto Real y dada su avanzada edad, solicitaba que la prueba de interrogatorio se practicase mediante exhorto, a lo que se accedió por el Juzgado mediante providencia, dictándose la resolución que se recurre con anterioridad a la práctica de dicha prueba; en consecuencia con ello, considera que la sentencia deviene nula por la ausencia de la práctica de la referida prueba, que debió ser dictada sólo después de valorar y haber tenido en cuenta la declaración del actor.
Y en lo que se refiere al fondo de la cuestión litigiosa, sostiene que la sentencia analiza cual de los dos posibles accesos sería menos perjudicial, cuando ha quedado acreditado que ya existía un camino hecho, camino que discurre paralelo a la finca del codemandado Sr. Fernando y al arroyo que se encuentra junto a la misma, siendo el único perjuicio que se le causaría accediendo por allí, que se rompería la corta de agua de la que disfruta hasta el momento. En definitiva, mantiene que el actor no cumple los requisitos mínimos establecidos en la ley para exigir la creación de una servidumbre de paso hacia su finca, porque jamás la necesitó, porque nunca cultivó la parcela.
La primera de las peticiones articuladas en el recurso de apelación viene referida a la nulidad de la sentencia dictada por los motivos expuestos en el fundamento jurídico anterior, solicitud que en modo alguno puede tener favorable acogida.
La doctrina constitucional (Sentencias del Tribunal Constitucional 8/1991, 106/1993 y 217/1993 ), resalta que el concepto de indefensión -íntimamente ligado al de nulidad de actos procesales-, es de carácter material y no exclusivamente formal, de modo que, de una parte, no toda vulneración o infracción de normas procesales puede producir indefensión, sino sólo aquella que priva al justiciable de la aplicación efectiva del principio de contradicción, con el consiguiente perjuicio real y efectivo para sus intereses. Dicho Tribunal ha declarado que la indefensión es una limitación de los medios de defensa producida por una indebida actuación de los órganos judiciales que consiste en el impedimento del derecho a alegar y de mostrar en el proceso los propios derechos, privando de la potestad de alegar, y en su caso, justificar unos intereses de parte (SS 10 de junio de 1987; 15 de octubre de 1987 y 8 de junio de 1988 ). La indefensión surge de la privación del derecho de alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y tiene su manifestación más trascendente cuando el órgano jurisdiccional impide a una parte el ejercicio de ese derecho a la defensa privándole de ejercitar su potestad de alegar y en su caso justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos o para replicar dialécticamente las posiciones contradictorias (SSTC 28 de noviembre...
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