STS, 17 de Marzo de 2016

PonenteCELSA PICO LORENZO
ECLIES:TS:2016:1123
Número de Recurso818/2015
ProcedimientoRECURSO CASACIÓN
Fecha de Resolución17 de Marzo de 2016
EmisorTribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diecisiete de Marzo de dos mil dieciséis.

Visto por la Sección Séptima de la Sala Tercera del Tribunal Supremo el recurso de casación núm. 818/15 interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Carlos Plasencia Baltes en nombre y representación de D. Hernan contra la sentencia de fecha 11 de noviembre de 2014 dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, con sede en Las Palmas, en el recurso núm. 214/2012 , seguido a instancias de D. Hernan siendo el objeto del recurso la pretensión de anulación de la resolución nº 161, de 8 de marzo de 2.012, de la Dirección General de la Función Pública, que desestimó la solicitud de prolongación de la permanencia en servicio activo a partir del 18 de marzo de 2.012, formulada por D. Hernan en su condición de funcionario de carrera de la Administración de la Comunidad Autónoma de Canarias, del Grupo A, Subgrupo A1, del Cuerpo Superior de Administradores, Escala de Administradores Generales, adscrito al puesto de trabajo NUM000 , de Jefe de Servicio de la Intervención General de la Consejería de Economía y Hacienda. Ha sido parte recurrida la Comunidad Autónoma de Canarias representada por el Letrado del Servicio Jurídico del Gobierno de Canarias.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

En el recurso contencioso administrativo 214/2012 seguido ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, con sede en Las Palmas se dictó sentencia con fecha 11 de noviembre de 2014 , que acuerda: "Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de contencioso-administrativo interpuesto por la Procuradora Dª Josefa Cabrera Montelongo, en nombre y representación de D. Hernan , contra la resolución mencionada en el Antecedente Primero, la cual declaramos ajustada a derecho. Sin hacer pronunciamiento sobre las costas del proceso".

SEGUNDO

Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de D. Hernan se prepara recurso de casación y teniéndose por preparado, se emplazó a las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala.

TERCERO

Dicha representación procesal, por escrito presentado el 24 de marzo de 2015 formaliza recurso de casación e interesa la estimación de los motivos alegados y que se case la sentencia recurrida resolviendo conforme al suplico contenido en el recurso contencioso-administrativo.

CUARTO

El Letrado del Servicio Jurídico del Gobierno de Canarias, por escrito de 1 de septiembre de 2014 formaliza escrito de oposición interesando la desestimación del recurso.

QUINTO

Por providencia de 12 de noviembre de 2015 se señaló para votación y fallo para el 9 de marzo de 2016, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Celsa Pico Lorenzo , Magistrada de la Sala

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La representación de D. Hernan interpone recurso de casación 818/2015 contra la sentencia desestimatoria de 11 de noviembre de 2014 dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, con sede en Las Palmas, en el recurso núm. 214/2012 , deducido por aquel contra la resolución nº 161, de 8 de marzo de 2.012, de la Dirección General de la Función Pública, que desestimó su solicitud de prolongación de la permanencia en servicio activo a partir del 18 de marzo de 2.012, en su condición de funcionario de carrera de la Administración de la Comunidad Autónoma de Canarias, del Grupo A, Subgrupo A1, del Cuerpo Superior de Administradores, Escala de Administradores Generales, adscrito al puesto de trabajo NUM000 , de Jefe de Servicio de la Intervención General de la Consejería de Economía y Hacienda.

La sentencia en su PRIMER fundamento (completa en Cendoj Roj: STSJ ICAN 4369/2014 - ECLI: ES:TSJICAN:2014:4369) identifica el acto impugnado así como lo esencial de la pretensión del actor.

Tras ello en el SEGUNDO sienta que el marco normativo es anterior a la vigencia de la DA43 de la Ley Canaria 10/2012, de 29 de diciembre de Presupuestos Generales de la Comunidad Autónoma para 2013 debiendo aplicarse el art. 67 del Estatuto Básico del Empleado público (el subrayado es nuestro).

Adiciona que conforme al último precepto la denegación de la prórroga exige motivación, tal cual recuerda amplia jurisprudencia del Tribunal Supremo que plasma. Luego afirma que la motivación se encuentra en el fundamento segundo de la resolución recurrida, contención del gasto público en materia de personal.

En el TERCERO reconoce que el demandante centra la mayor parte de su argumentación en tratar de justificar la insuficiencia de personal y las necesidades del servicio como hechos determinantes del derecho del funcionario a esa prolongación.

En el CUARTO considera que no aporta elemento alguno de comparación en el que fundamentar el trato discriminatorio que aduce en relación a otros funcionarios.

Tras ello en el QUINTO se explaya sobre que aunque no hay una referencia particularizada a las necesidades organizativas del departamento en el que prestaba sus servicios el recurrente, no considera que exista un déficit de motivación que pueda determinar la invalidez de la decisión.

Señala que el puesto que ocupaba el recurrente fue cubierto, con lo que se dio respuesta a las necesidades del servicio, siendo dicha cobertura en un primer momento en comisión de servicio y, posteriormente, a través del procedimiento de libre designación a favor de la misma funcionaria que lo ocupaba en comisión de servicio.

Considera que no se vulnera, el derecho subjetivo del funcionario pues explica el contexto económico y presupuestario en el que se adopta y en un escenario de crisis.

Subraya que, no hay una situación que afecte al servicio pues la plaza se cubre.

SEGUNDO

1. Un primer motivo al amparo del art. 88.1.d) LJCA aduce infracción del art. 67.3 EBEP y su interpretación jurisprudencial ( Sentencia de 20 de diciembre de 2011, recurso casación 6087/2010 , 16 de abril de 2012, rec. casación 3014/2010, 9 de abril de 2013, rec. casación 209/2012, 25 de noviembre de 2013, rec. casación 4155/2012).

A su entender la Sentencia de 9 de abril de 2013 es invocable para confirmar el mantenimiento del derecho subjetivo, aunque debilitado, del actor en esta litis, que en el momento de la decisión no había sufrido ninguna restricción legal para prolongar su permanencia y tampoco existían razones impeditivas que la Administración debía haber acreditado, por lo que, al llegar su edad de jubilación con el cumplimiento de 65 años, permanecía inalterable al derecho subjetivo a la prolongación en el servicio activo hasta los 70 años, como máximo, de conformidad con el artículo 67.3 del EBEP y los criterios entonces vigentes para estimar o desestimar la prolongación.

Aduce que la potestad de autoorganización de la Administración no se había explicitado en ninguna norma vigente en el momento de la denegación de la prolongación, por lo que la sentencia de instancia, al instituir un mecanismo inexistente, vulnera lo dicho por la jurisprudencia citada.

Adiciona la lesión del art. 54.1 LRJAPAC por ausencia de motivación al reputar insuficiente las necesidades de la organización aceptadas por la Sala de instancia.

1.1. El letrado de la Comunidad Autónoma de Canarias solicita la inadmisión del recurso por no tratarse de una cuestión relación al nacimiento o extinción de la condición de funcionario.

Lo rechaza el letrado de la Comunidad Autónoma al sostener no procede el grado de detalle en la racionalización de efectivos pretendida por el recurrente.

En cuanto al fondo pide la desestimación del motivo al encontrarse motivada la resolución con base en el informe de la Consejería de 1 de marzo de 2012.

  1. Un segundo motivo al amparo del art. 88. 1. d) LJCA esgrime quebranto del art. 24.2 CE en la valoración de la prueba referida a las reglas de la sana critica por haber realizado una valoración irracional omitiendo elementos obrantes en las actuaciones.

Critica a la sentencia al plantear dilemas inexistentes con el propósito de hacer recaer sobre el actor la carga probatoria.

2.1. Tampoco lo acepta el letrado de la Comunidad Autónoma que, en esencia, remite a los fundamentos de la sentencia.

TERCERO

Para resolver la pretensión de inadmisibilidad hemos de acudir, en aras a los principios de seguridad jurídica y unidad de doctrina, a lo vertido en el fundamento segundo de la Sentencia de 8 de junio de 2015, dictada en el recurso de casación 1513/2014 , en un asunto en que también la Comunidad Autónoma de Canarias suscitaba la inadmisión del recurso por tratarse, al igual que aquí de una denegación de petición de prolongación de permanencia en el servicio activo.

"La objeción no puede ser acogida. En la sentencia de 29 de octubre de 2012 (Casación 6211/2011 ) y en los autos de la Sección Primera de esta Sala de 20 de febrero y 20 de marzo de 2014 ( recursos de queja 57/2013 y 1/2014 respectivamente ) y de 5 de marzo de 2015 (recurso de queja 88/2014 ) señalamos que la admisibilidad de la casación conforme a la excepción de la excepción prevista en el artículo 86.2.a) de la LRJCA , para las cuestiones de personal que afectan a la extinción de la relación de servicio de funcionarios de carrera, se extiende a los casos en que es la Administración la que pone fin a la relación de servicio y la que postula la declaración de jubilación forzosa. El recurrente ha sido jubilado en forma forzosa de su plaza de funcionario como consecuencia del cese producido en su actividad como miembro del Cuerpo Superior de Administradores, Escala de Administradores Financieros y Tributarios, con destino en la Dirección General de Tributos de la Consejería de Economía, Hacienda y Seguridad del Gobierno de Canarias y ha sido determinante de la jubilación haber denegado la Administración su petición de prolongación de permanencia en el servicio activo formulada el 18 de enero de 2012, esto es, cuando todavía no se había extinguido la relación de servicios (hecho que se produjo el 14 de abril de 2012) fecha en que cumplió la edad de sesenta cinco años determinante de su jubilación forzosa."

CUARTO

Antes de examinar los motivos resulta relevante poner de relieve que este Tribunal ha examinado dos recursos de casación contra denegaciones de prolongación en el servicio activo acordados por la Comunidad Autónoma Canaria.

Se ha llegado a resultado distinto en razón de la normativa aplicada por la administración en cada caso en razón de las normas vigentes.

Así en la Sentencia de 14 de octubre de 2015, recurso de casación 2319/2014 , en su fundamento sexto se insiste en que el dato de la aplicación de la normativa autonómica, art. 36 de la Ley 2/1987, de la Función Pública canaria, según la redacción dada por la Ley 4/2012, de 25 de junio es lo que explica la diferencia entre dicha sentencia y la dictada el 8 de junio de 2015 . El funcionario cumplía 65 años el 20 de enero de 2013.

En la antedicha Sentencia de 8 de junio de 2015 , rec. casación 1513/2014 el funcionario cumplía 65 años el 14 de abril de 2012, situación análoga a la aquí controvertida al cumplir 65 años el 18 de marzo de 2012. Significa, pues, que no estaba en vigor la nueva normativa de la función pública canaria antes referida, tal cual recalca la sentencia aquí impugnada en su fundamento segundo.

QUINTO

Sentado lo anterior procede mantener en esencia lo vertido en los FJ cuarto y quinto de la Sentencia de 8 de junio de 2015, rec. casación 1513/2014 ,

"CUARTO.- En los casos del artículo 54 de la LRJPAC la motivación es un mandato legal inexcusable. Ha de ser considerado como un requisito sustancial o de fondo de los actos administrativos que exterioriza los motivos que llevan a la Administración a adoptarlos y posibilita su control en esta vía jurisdiccional ordinaria y, en su caso, en la de amparo constitucional [por todas STC 82/2009, de 23 de marzo (FJ 2)].

Entre los actos necesitados de motivación se encuentran [artículo 54.1 f) LRJPAC] los que se dictan en el ejercicio de potestades discrecionales así como los que deban serlo en virtud de una disposición legal.

Se ha ejercido en este caso una potestad discrecional, como subraya en forma reiterada la Administración en su escrito de oposición, y la norma legal aplicable es la del artículo 67.3 del EBEP , que se invoca como infringido en el motivo. Dispone que:

" La jubilación forzosa se declarará de oficio al cumplir el funcionario los sesenta y cinco años de edad.

No obstante, en los términos de las leyes de Función Pública que se dicten en desarrollo de este Estatuto, se podrá solicitar la prolongación de la permanencia en el servicio activo como máximo hasta que se cumpla setenta años de edad. La Administración Pública competente deberá de resolver de forma motivada la aceptación o denegación de la prolongación.

De lo dispuesto en los dos párrafos anteriores quedarán excluidos los funcionarios que tengan normas estatales específicas de jubilación" .

Esta Sala tiene declarado [por todas, sentencias de 3 de diciembre de 2012 (Casación 976/2012 ) y 20 de diciembre de 2011 (Casación 6087/2010 ) y las que en ellas se citan] que la prolongación del servicio activo prevista en el art. 67.3 del EBEP «es un derecho subjetivo condicionado a que las necesidades organizativas de la Administración hagan posible su ejercicio; pero recae sobre dicha Administración la carga de justificar esas necesidades organizativas que deben determinar la concesión o denegación de la prolongación. La obligación de la Administración de motivar en todo caso, tanto si es favorable como si no, la decisión sobre la prolongación de permanencia en servicio activo solicitada por el funcionario en función de unas necesidades de la organización, implica que las necesidades que se citen como fundamento de la decisión que se adopte sean ajustadas a la realidad y que se pruebe su existencia (...)».

Aquí al igual que en el asunto enjuiciado en la sentencia de 8 de junio de 2015 , la resolución de 8 de marzo de 2012 de la Dirección General de la Función Pública de la Consejería de Presidencia, Justicia e Igualdad del Gobierno de Canarias denegó al Sr. Hernan la prolongación de su permanencia en el servicio activo con fundamento en «(...) Razones de carácter económico, derivadas de la persistencia de la actual crisis, que ha mermado considerablemente los ingresos de las Administraciones Públicas (...)». (consideración jurídica segunda)

QUINTO

A la vista de los motivos que se han expresado entiende esta Sala que asiste la razón al recurrente en la infracción que denuncia en este primer motivo de casación.

Compartimos el criterio de la Sala de Las Palmas cuando expresa que la regulación legal del artículo 67.3 del EBEP no es totalmente coincidente con lo establecido en el artículo 26.2 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre de Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud [Vid., por todas, sentencia de 22 de febrero de 2013 (Casación 1633/2012 ) y las que en ella se citan] pero discrepamos de la sentencia recurrida en todo lo demás.

En este caso coincide el encuadramiento competencial, que afecta a la materia de funcionarios públicos ( artículo 149.1.18ª CE ), por lo que es el mismo que el examinado en el FJ 4 del ATC 85/2013, de 23 de abril . En consecuencia corresponde a Canarias la competencia compartida para el desarrollo de aspectos básicos del régimen estatutario de los funcionarios públicos, entre ellos el referente a la adquisición y pérdida de la condición de funcionario (artículo 32.6 del Estatuto de Autonomía de Canarias).

En ese marco competencial, y en contra de lo apreciado por la Sala de instancia, debe prosperar el motivo cuando aduce que en el momento de la denegación no existía una Ley autonómica de la función pública que justificase el rechazo de la solicitud del señor Cecilio por los motivos esgrimidos en la resolución denegatoria. Es evidente que no era temporalmente aplicable al caso, como reconoce la propia sentencia recurrida, el artículo 36 de la Ley de la Función Pública canaria en su versión modificada según la Ley 4/2012, de 25 de junio. Con el juicio de aplicabilidad que sí nos corresponde respecto del Derecho autonómico [ sentencias de 11 de abril de 2011 (Casación 1599/2007 ) y de 13 de septiembre de 2013 (Casación 2015/2012 )], apreciamos que los simples datos macroeconómicos de la situación de crisis económica que expresa la Exposición de Motivos de la Ley 12/2011 de Presupuestos de la Comunidad Autónoma para 2012 sólo se refieren -como el artículo 46 o la Disposición adicional Décimo novena de la Ley autonómica- a medidas genéricas e inconcretas de " racionalización y distribución de efectivos ", que no pueden servir de motivación o causa válida para la denegación de la prórroga al recurrente. Como ya se ha dicho, y repetimos, no era aplicable al caso la modificación operada por la Ley autonómica 4/2012.

El Derecho de la crisis no es un paspartú que permita enmarcar cualquier acto, máxime cuando se ejercita la autotutela administrativa para denegar a un funcionario público la prórroga que prevé el artículo 67.3 de su Estatuto básico y que se debe denegar, o aceptar, con una motivación fundada legalmente y que responda a los hechos determinantes que se invocan.

La Administración recurrida no ha cumplido la carga de motivar la denegación de la solicitud exteriorizando una causa de la misma que sea válida en Derecho. Las supuestas razones económicas argüidas son insuficientes en el marco legal aplicable, por genéricas e inconcretas. En cuanto a las razones operativas, además de completamente indefinidas y con cierta proyección de futuro, no son atendibles en cuanto se derivan de unas tareas de reorganización que se afirman expresamente iniciadas pero no concluidas y que pasan por redistribuir personal adscrito a otras unidades que no se determinan, desconociéndose en qué consisten o cómo se va a llevar a cabo tal redistribución, así como el personal y unidades afectadas.

En tal estado de cosas debemos concluir dando la razón al alegato -no desvirtuado por la Administración en su contrarrecurso- de que en el momento de su solicitud siguió el recurrente el procedimiento establecido en la resolución de la Secretaría de Estado para las Administraciones Públicas de 31 de diciembre de 1996, que entendió aplicable, y contaba con todos los requisitos exigibles conforme a dicha resolución.

Procede dar lugar al primer motivo de casación, sin que fuese necesario el examen del segundo.

SEXTO

La estimación del motivo primero del recurso de casación determina la anulación de la sentencia recurrida, y que debamos entrar a resolver sobre el objeto del proceso en los términos en que había sido planteado el debate en instancia, artículo 95.2.d) de la LJCA .

Esos términos comprenden también lo que se ha debatido y resuelto en esta casación, como se ha declarado en las Sentencias de 7 de octubre de 2011 (rec. casación 5703/2009 ) y de 1 de febrero de 2012 (rec. casación 893/2010), dada la naturaleza y estructura del recurso extraordinario de casación, siguiendo, en esencia, lo declarado en la Sentencia de 8 de junio de 2015 , rec. casación 1513/2014.

Debemos subrayar que en el ramo de prueba del actor consta certificado de 17 de diciembre de 2013 indicando que a 18 de marzo de 2012, siete funcionarios del Cuerpo Superior de Administradores Generales, Escala Administradores Generales gozaban de prolongación en el servicio activo.

Y al folio 204 de los autos consta que el 29 de mayo de 2012 el Gobierno de Canarias aprobó un anteproyecto de Ley para obtener la no prolongación de la permanencia, salvo en casos excepcionales, en el servicio activo del personal de carrera o interino, del personal estatutario y del personal eventual que presta servicios en la Comunidad Autónoma de Canarias que haya cumplido 65 años. Entendemos que el Consejo Económico y Social de Canarias, al que se solicitó dictamen, no corrobora, y así lo declaramos probado, que las circunstancias de hecho determinantes en el momento en que se dictó la resolución impugnada sean conformes a la realidad que expresa la resolución denegatoria ya que informó el anteproyecto de Ley de reforma de la Ley de la Función Pública canaria (folio 256) el 7 de marzo de 2012 (Dictamen 1/2012), es decir un día antes de que se dictase la resolución impugnada, y cuando estaba en vigor la Ley autonómica de Presupuestos para 2012.

En dicho informe subraya el Consejo Económico y Social que « en relación con el artículo 16 del Anteproyecto de Ley, de modificación del artículo 36 de la Ley 2/1987, de 30 de marzo, de la Función Pública canaria, que regula la jubilación, en opinión del Consejo" [...] "estamos ante la ausencia absoluta de análisis y datos que permitan valorar en términos económicos los efectos de la medida propuesta y sus eventuales repercusiones en la prestación de los servicios públicos" [...] " La no prolongación de la permanencia en el servicio activo del personal de la Administración Autonómica que haya cumplido los 65 años" [...] " estaría necesitado, en opinión del Consejo, de análisis y estudios previos que determinaran los efectos de esta medida" . [...] " Las proyecciones conocidas sobre la evolución demográfica y el progresivo aumento de la esperanza de vida, con especial intensidad en quienes cumplen 65 años están transformando la estructura de la pirámide de población. Ante esta nueva realidad demográfica, y con el objetivo de mantener la tasa de dependencia que garantice la sostenibilidad del sistema, es necesario, en principio, apostar por la prolongación de la vida laboral, aspecto éste que requiere, y en relación a determinados recursos estratégicos, optimizar al máximo los recursos humanos, con altísimos costes de formación y, justamente en período de crisis, con enormes dificultades para su reposición».

Las razones expresadas para la estimación del primer motivo de casación, los hechos determinantes de dicha resolución denegatoria no se corroboran por la apreciación sobre el problema planteado de un órgano autonómico relevante emitido en el momento en que se dictó el acto impugnado, máxime cuando, además, no hubo respuesta personalizada a la pretensión de prórroga amparada en no haber completado 35 años de servicio activo para alcanzar el 100% de la base reguladora.

Todo ello conduce a la estimación del recurso contencioso-administrativo, a la anulación de la resolución impugnada con el reconocimiento al Sr. Hernan de su derecho a seguir en el servicio activo tras cumplir los sesenta y cinco años de edad hasta, como máximo, el momento en que cumpla la edad de setenta años, con todos los efectos económicos y administrativos correspondientes, condenando a la Administración demandada a estar y pasar por esa declaración.

OCTAVO

Procede imponer las costas procesales del recurso contencioso administrativo en la instancia a la Administración demandada.

Se limitan hasta la cifra máxima de doscientos euros por todos los conceptos, dada la fecha de su interposición, el 29 de noviembre de 2013 posterior a la reforma de la LRJCA operada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre; cada parte abonará las suyas respecto de las de esta casación ( artículo 139.1 y 2 de la LRJCA ).

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere la Constitución,

FALLAMOS

  1. Que ha lugar al recurso de casación deducido por la representación de D. Hernan contra la sentencia desestimatoria de 11 de noviembre de 2014 dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, con sede en Las Palmas, en el recurso núm. 214/2012 , que casamos y anulamos.

  2. En su lugar, debemos estimar y estimamos el recurso contencioso administrativo 214/2012 deducido por don Hernan contra la resolución nº 161, de 8 de marzo de 2.012, de la Dirección General de la Función Pública, que desestimó su solicitud de prolongación de la permanencia en servicio activo a partir del 18 de marzo de 2.012, en su condición de funcionario de carrera de la Administración de la Comunidad Autónoma de Canarias, del Grupo A, Subgrupo A1, del Cuerpo Superior de Administradores, Escala de Administradores Generales, adscrito al puesto de trabajo NUM000 , de Jefe de Servicio de la Intervención General de la Consejería de Economía y Hacienda.

  3. En lugar de la resolución anulada debemos declarar el derecho de don Hernan a seguir en el servicio activo tras cumplir los sesenta y cinco años de edad hasta, como máximo, el momento en que cumpla la edad de setenta años, condenando a la Administración demandada a estar y pasar por este pronunciamiento, con los efectos económicos y administrativos que deben seguirse del reconocimiento de esta situación jurídica individualizada.

  4. En cuanto a las costas estése al ultimo fundamento de derecho.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Excma. Sra. Magistrada Ponente de la misma, Doña Celsa Pico Lorenzo, hallándose celebrando audiencia pública, lo que como Letrado de la Administración de Justicia, certifico.

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