ATS 419/2016, 25 de Febrero de 2016

ÚNICO.- El primer motivo se formula por vulneración del derecho a la presunción de inocencia. El segundo se formula al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida de los artículos 248 y 250.1 CP ; y el tercero se formula por error en la valoración de la prueba. Todos los motivos serán analizados de forma conjunta por tener idéntico sustento: la valoración de la prueba.

1. En el primer motivo, el recurrente considera que no es de aplicación el delito por el que ha sido condenado dado que las pruebas demuestran que lo ocurrido es un mero incumplimiento contractual, no existe en su comportamiento el dolo requerido en el delito de estafa; lo que realmente sucedió es que después de iniciar el proyecto, tener los planos, haber iniciado la solicitud de la licencia, no pudo llegar a buen fin porque se vio envuelto en una serie de deudas económicas a las que no pudo hacer frente.

   Asimismo, alega la posibilidad de la existencia de la atenuante de dilaciones indebidas. A tal efecto señala que el Ministerio Fiscal presenta calificación provisional el 3 de marzo de 2014, partiendo de una denuncia presentada con fecha 8 de mayo de 2012, que denuncia unos hechos del año 2007, celebrándose el juicio el 23 de febrero de 2015.

   En el segundo motivo reitera la ausencia de engaño bastante en su comportamiento.

   En el tercer motivo, sin designación de documentos ni desarrollo argumental, reitera la inexistencia en su comportamiento de ilícito penal.

2. Al Tribunal de Casación corresponde comprobar la existencia de prueba de cargo que sea objetivamente lícita, practicada con observancia de los requisitos legales condicionantes de su validez procesal y bajo los principios de contradicción e inmediación, y de contenido incriminatorio como prueba de cargo. No alcanza en cambio a la posibilidad de hacer una nueva valoración de la prueba, que es facultad exclusiva y excluyente del Tribunal de instancia conforme al art. 741 de la LECrim . Presupuesto necesario para que la Sala de instancia pueda formar su convicción sobre lo acaecido. A partir de esa premisa la ponderación del resultado probatorio obtenido, valorándolo y sopesando la credibilidad de las distintas pruebas contradictorias, corresponde únicamente al Tribunal que presenció la prueba de cargo, a través del correspondiente juicio valorativo, del que en casación sólo cabe revisar su estructura racional, es decir, lo que atañe a la observancia en él por parte del Tribunal de instancia de las reglas de la lógica, principios de experiencia o los conocimientos científicos ( STS 27-10-09 ).

   El cauce casacional del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , de acuerdo con numerosísimos pronunciamientos de esta Sala, supone la comprobación por este Tribunal de Casación de la correcta subsunción de los Hechos declarados probados en los preceptos de orden sustantivo que integran el ordenamiento penal ( STS 3077/2010, de 10 de mayo ).

   La actuación engañosa, falsaria o mendaz que caracteriza y da vida a la estafa, tiene su particular reflejo en aquellas modalidades típicas conocidas como negocios jurídicos criminalizados, en los que el sujeto activo sabe desde el mismo momento de la concreción del contrato -o incluso antes- que no podrá o no querrá cumplir la prestación que le corresponde según el convenio alcanzado y en compensación de las prestaciones realizadas por la otra parte y que, como consecuencia, se enriquecerá con ello. Así, cuando en un contrato una de las partes disimula su verdadera intención, su genuino propósito de no cumplir las prestaciones a las que contractualmente se obligó y como consecuencia de ello la parte contraria, desconocedora de tal propósito, cumple lo pactado y realiza un acto de disposición del que se lucra y beneficia el otro, nos hallamos en presencia de la estafa conocida como negocio o contrato criminalizado y todo aparece como normal, pero uno de los contratantes sabe que no va a cumplir y no cumple y se descubre después, quedando consumado el delito al realizarse el acto dispositivo por parte del engañado -entre otras, SSTS de 13 y 26 de febrero de 1.990 - ( STS 26-2-01 ).

   La previsión del art. 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal tiene por objeto hacer posible la impugnación de sentencias en las que un extremo relevante del relato de hechos se halle en manifiesta contradicción con el contenido informativo de algún documento, que no hubiera sido desmentido por otro medio probatorio ( STS 23-12-03 ). El documento debe serlo en sentido estricto y desde luego las declaraciones de acusados o testigos, por muy documentadas que estén, carecen de la aptitud demostrativa directa propia del documento casacional ( STS 19-4-2005 ). Debe señalarse que este motivo casacional obliga al recurrente a designar prueba documental y, en ella, particular o particulares que evidencien que los hechos consignan un dato fáctico equivocado. En modo alguno permite una invocación in genere de una pluralidad de documentos, precisamente para que se realice una valoración en su conjunto ( STS 1-4-04 ).

3. Relatan los hechos declarados probados que el recurrente era el 2 de febrero de 2007 administrador único, legal representante y único titular conocido de la mercantil ETXART-ERAIKINAK S.L., dedicada a la promoción y construcción inmobiliaria. En fecha 2 de febrero de 2.007 el acusado por medio de la mercantil ETXART-ERAIKINAK S.L. adquirió mediante escritura pública de compraventa el 100% de la parcela de la que eran titulares Asunción y su hermano.

   El acusado, por medio de la sociedad ETXART-ERAIKINAK S.L., aparentando una seriedad de propósito en el cumplimiento de sus obligaciones de la que carecía, suscribió en fecha 14 de febrero de 2007 con Asunción un contrato privado de compraventa, en virtud del cual el recurrente actuando por medio de la precitada mercantil transmitía a la segunda una vivienda de futura construcción, que el recurrente manifestó que se proponía edificar en la parcela que había adquirido.

   Asunción pretendía establecer su lugar de residencia habitual y domicilio en la vivienda objeto del contrato, y con tal finalidad la adquirió.

   En la cláusula 3ª del referido contrato, se estipuló que la obra sería ejecutada en el plazo de 27 meses a partir de la firma del mismo, lo que significaba que debía estar finalizada y entregada en fecha 14 de mayo de 2009. Tal y como disponía la cláusula 2ª del contrato, Asunción pagó 15.000 euros sin incluir el I.V.A. El ejemplar del contrato entregado a Asunción acompañaba unas fotocopias de los planos del proyecto básico elaborado por el arquitecto Sr. Juan Antonio .

   Asunción fue la única persona con la que el acusado, por sí o en nombre de su empresa ETXART-ERAIKINAK S.L., suscribió un contrato de este tipo en relación a la supuesta promoción sobre esta parcela. El acusado carecía de capacidad económica, liquidez y patrimonio para afrontar la obra. También sabía de antemano que no obtendría financiación bancaria para llevarla a cabo, hasta el punto de que no consta que la solicitase. Tampoco solicitó a ninguna entidad bancaria o financiera un aval bancario ni solicitó un seguro, para hacer frente a su preceptiva obligación de garantizar la devolución de la suma de 15000 euros que Asunción le había entregado a cuenta por la adquisición de la vivienda, para el caso de que la construcción no se iniciase o no llegase a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido de 27 meses.

   El proyecto de ejecución no consta que se llegase a realizar; no consta ninguna autorización administrativa ni licencia para el inicio de las obras, ni consta siquiera que se solicitasen; no se encargó ni realizó estudio topográfico ni geotécnico; no se llevó a cabo ningún movimiento de tierras, ni siquiera se contrataron maquinarias al efecto, y no se llevó a cabo ninguna actividad constructiva en esa parcela.

   El acusado no ha devuelto a la Sra. Asunción el precio de la venta y tampoco ha justificado cumplidamente ni el destino de las cantidades recibidas ni las razones por la que no se iniciaron las obras previstas.

   Los motivos han de ser inadmitidos. De forma detallada, justifica la sentencia recurrida, que en la causa resultan elementos de cargo e indicios de gran consistencia que confluyen en la atribución de los hechos al condenado, tales como:

   1) Documental que acredita la adquisición por el acusado, por medio de la precitada mercantil ETXART-ERAIKINAK S.L., en fecha 2 de febrero de 2.007, una parcela en Villalobar de Rioja que pertenecía en copropiedad a los hermanos Asunción (así resulta del documento 1 de los aportados con la denuncia, folios 6 y 7 de la causa). Nueve días después, en fecha 14 de febrero de 2007 (folios 8 y siguientes de la causa), el acusado celebró un contrato privado de compraventa, mediante el que vendía a Asunción un piso de futura construcción en la promoción inmobiliaria a ejecutar en esa parcela, recibiendo a cambio, en ese momento, 15.000 euros. Documento que es prueba de que Asunción pagó el precio de 15.000 euros mediante cheque entregado al acusado, quien lo cobró, y prueba que en dicho contrato se estipuló que la obra sería ejecutada en el plazo de 27 meses a partir de la firma del contrato, lo que significaba que debía de estar finalizada y entregada en fecha 14 de mayo de 2009. Con el ejemplar del contrato entregado a Asunción (folios 11 y 12 de la causa) se acompañaba unas fotocopias de los planos del proyecto básico elaborado por el arquitecto Juan Antonio .

   Las fotografías de la parcela obrantes a los folios 48 y 49, son reflejo de la inactividad en la construcción de la promoción. La parcela no tiene signo alguno ni de movimiento de tierras, ni tampoco de las perforaciones que el acusado manifiesta que se hicieron, a efectos de realizar supuestamente unos estudios topográficos que no constan en las actuaciones, por una empresa que el acusado no identifica pero que según afirma contrataron él o el arquitecto para realizar estos trabajos.

   2) Declaración de la perjudicada, quien en el acto del juicio afirmó que adquiría la vivienda para destinarla a vivienda habitual; explicó que ella y su marido no tienen otra vivienda en propiedad, y que por estar físicamente limitada o impedida accedió a la adquisición de vivienda situada en la planta segunda porque disponía de ascensor. Extremos corroborados por la declaración de Ángel Jesús , esposo de la perjudicada.

   3) Declaración del arquitecto que llevó a cabo el proyecto básico, Juan Antonio . En el acto del juicio corroboró la alegación efectuada por el recurrente, de que se llevó a cabo tanto el proyecto básico como el proyecto de ejecución de la obra, manifestando que él llegó a ejecutar éste último, pero no lo visó; así como la afirmación del recurrente de que los 15.000 euros entregados por la perjudicada se los entregó a él para el pago de sus servicios. La Sala descarta la credibilidad de dichas afirmaciones. En primer lugar, reseña la falta de imparcialidad de dicho testimonio, pues este testigo afirmó en el acto del juicio que cree que fue él quien redactó el contrato que finalmente celebraron el acusado y Asunción , también refirió que él muchas veces se encargaba de contratar geólogos, topógrafos, etc., aseverando incluso que fue él quien les pagó y que cree que pudo ser con cargo al dinero que previamente le había pagado el acusado. Todo ello, afirma la Sala, evidencia una relevante vinculación cuando menos profesional con el promotor acusado. En segundo lugar, la Sala pone en evidencia la existencia de contradicciones entre la realidad y algunas de las afirmaciones de este testigo. Así, afirma que realizó el proyecto de ejecución y que solicitó la licencia, pero no consta aportado ni dicho proyecto de ejecución ni la preceptiva licencia para edificar (respecto de la que no consta ni la solicitud).

   También afirmó que encargó un estudio geológico "muy superficial" y que se hizo, pero tampoco consta ese estudio, ni se ha identificado el nombre o nombres del profesional o profesionales que supuestamente los llevaron a cabo, ni se ha acreditado la realización de pago alguno por dicho concepto.

   En consecuencia, concluye la Sala, lo expuesto significa que desde la fecha en que realizó el proyecto básico (octubre de 2006), no consta que el acusado, por sí o por su empresa ETXART-ERAIKINAK S.L., llevase a cabo ninguna otra actividad dirigida a ejecutar la obra. Ello implica que no se hizo actividad alguna a partir del momento en que se celebró el contrato de compraventa con Asunción (febrero de 2007), pese a que en dicho contrato el acusado se había comprometido a terminar la construcción en 27 meses.

   4) Alegó el recurrente en el acto del juicio que el dinero pagado en concepto de precio por Asunción en febrero de 2007, se destinó a pagar honorarios de arquitecto; en concreto consta la factura que dicho arquitecto emitió en diciembre de 2006 y que obra al folio 87 de la causa.

   Alegación a la que la Sala no otorga credibilidad. De forma detallada examina la misma y las alegaciones que tanto el recurrente como el arquitecto efectuaron sobre dicho extremo; poniendo en evidencia que en ella se factura por los honorarios devengados por realización del proyecto básico (7500 euros) y por la realización del proyecto de ejecución (12500 euros); proyecto de ejecución que si bien el arquitecto dice haber realizado no consta, no siendo razonable en absoluto que si se llevó a cabo no se haya aportado, como sí se aportó, por el contrario, el proyecto básico. A ello se suman otros datos: el hecho de que la misma esté datada el 20 de diciembre de 2006 y, sin embargo, lleve el nº de registro 1/2006, pues resulta singular que la primera factura emitida por el arquitecto en todo el año 2006 fuera emitida en diciembre. También indica los reparos que a efectos probatorios les provoca ese documento el hecho de que el propio arquitecto reconoció en juicio que dicha factura no fue declarada fiscalmente ante la Administración tributaria.

   Todas estas circunstancias, unidas a la estrecha vinculación profesional entre el arquitecto y el acusado, llevan a la Sala de forma motivada a dudar de que esa factura responda a la realidad de los trabajos llevados a cabo por el arquitecto por encargo del recurrente. A lo indicado añade la Sala que no consta cómo se realizó el pago de dicha factura: no consta transferencia bancaria, ni tampoco "recibí", ni documento alguno de justificación de su pago que permita acreditar la fecha en que presuntamente se abonó.

   Finalmente, el propio arquitecto declaró en juicio que a la fecha en que emitió la factura -20 de diciembre de 2006- el mismo había cobrado totalmente la factura en cuestión. Y declaró también que después de ese 20 de diciembre de 2006 no recibió ningún otro pago del recurrente por otros conceptos. Y si bien, a continuación, efectúa una rectificación de dicha declaración, la Sala no otorga relevancia a la misma por entrar en contradicción con la realidad -afirmó que únicamente cobró parte de la factura en dicha fecha y que otra parte la cobró con posterioridad, afirmado incluso que una parte la destinó a pagar a un topógrafo, pagó éste que no acredita, es más, ni siquiera indica la identidad del supuesto topógrafo-.

   Por otra parte, el acusado declaró en el plenario que no depositó el dinero pagado por Asunción en alguna cuenta separada; tampoco solicitó un aval o un seguro para asegurar la devolución del precio que había recibido, especificó que no merecía la pena y que no lo hizo porque no se lo hubieran dado, que nadie le iba a dar un aval. Además, refirió que no dio comienzo a la construcción porque enseguida le embargaron y le quitaron todo, incluso la casa.

   En atención a dichos elementos de prueba se puede concluir de forma lógica y razonable que el acusado, con pleno conocimiento las deudas que tenía y de que no iba a ejecutar la vivienda, celebró un contrato privado y recibió la suma de 15.000 euros, que aplicó a otros usos, sin iniciar la obras y sin haber devuelto dicha suma a la perjudicada. Corroboran dichos extremos la existencia de deudas en la empresa en el momento de firmar el contrato; lo que determina la falta de patrimonio para poder afrontar las obligaciones del contrato; la ausencia de petición de financiación por parte del recurrente; así como la ausencia de realización de actividad alguna tras la firma del contrato: no solicitó licencias, no consta proyecto de ejecución, ni estudios geotécnicos o topográficos, ni movimientos de tierra.

   Partiendo de dichas premisas -testifical de la perjudicada y documental, que acredita la suscripción del contrato y la recepción por el acusado de 15.000 euros, la ausencia de proyecto de ejecución, la falta de licencia para edificar, de la que incluso no consta su solicitud, la ausencia de petición por el acusado de financiación para construir, unido al reconocimiento por el acusado de la ausencia de patrimonio y liquidez cuando suscribió el contrato-, no cabe sino ratificar la corrección del juicio de inferencia realizado por el Tribunal de instancia relativo a la comisión por el recurrente de los hechos objeto del presente procedimiento. Este juicio de inferencia, se ajusta a las reglas de la lógica, a los principios de la experiencia y a los parámetros de motivación exigibles, por lo que no se han producido las vulneraciones de derechos constitucionales denunciadas.

   Desde la perspectiva de la infracción de ley denunciada, la conducta que se declara probada, con prueba de cargo suficiente como hemos visto, encaja en el delito apreciado. Los hechos que se declaran probados, y a los que no se atiene el recurrente, integran el delito de estafa. Existió por el recurrente una conducta engañosa, con suficiente entidad para dar lugar a un desplazamiento patrimonial a favor del mismo por parte de la denunciante, concurriendo un evidente ánimo de lucro. El recurrente aparentando, un propósito constructivo serio como titular de la promotora inmobiliaria y constructora, ofreció a la querellante la venta de una vivienda en la promoción de próxima construcción, a sabiendas de su incapacidad para ejecutarlo, logrando que aquella, en la creencia de su seriedad negocial, suscribiera el contrato y le entregara la suma de 15.000 euros de la que el acusado dispuso en su propio beneficio, sin llegar a iniciar las obras contratadas ni a reintegrar la citada suma.

   Finalmente, el recurrente considera que ha existido un retraso injustificado en la tramitación de la causa habiendo transcurrido casi tres años desde el inicio de la causa hasta que se le notificó la sentencia, haciendo referencia a los hitos del procedimiento más relevantes, pero no refiere los concretos periodos en los que el procedimiento ha estado paralizado, limitándose a realizar una genérica alegación de tardanza. Hemos dicho en Sentencia nº 1.458/2004, de 10 de diciembre , y en sentencia de 15 de marzo de 2007 que para la apreciación de la atenuante analógica que se invoque no es suficiente con una mera alegación, sino que es necesario que quien la reclama explicite y concrete las demoras, interrupciones o paralizaciones que haya sufrido el proceso, a fin de que esta Sala pueda verificar la realidad de las mismas, evaluar su gravedad y ponderar si están o no justificadas. Por lo demás, se trata de un procedimiento por estafa que requirió la toma de declaración en instrucción de varios testigos, sin que el tiempo invertido (más de dos años) pueda calificarse de excesivo.

   Por todo ello, procede la inadmisión de los motivos ex artículos 884.3 y 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En su consecuencia se ha de dictar la siguiente:

LA SALA ACUERDA:

NO HABER LUGAR A LA ADMISION del recurso de casación formalizado por el recurrente contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.