SAP Madrid 51/2016, 9 de Febrero de 2016
| Ponente | PEDRO MARIA GOMEZ SANCHEZ |
| ECLI | ES:APM:2016:1376 |
| Número de Recurso | 96/2014 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Número de Resolución | 51/2016 |
| Fecha de Resolución | 9 de Febrero de 2016 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 28ª |
Audiencia Provincial Civil de Madrid Sección Vigesimoctava C/ Gral. Martínez Campos, 27, Planta 1 - 28010 Tfno.: 914931988 37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2014/0002364
Recurso de Apelación 96/2014
O. Judicial Origen: Juzgado de lo Mercantil nº 07 de Madrid
Autos de Pieza incidente concursal. Otros ( art. 192 LC ) 729/2012
Apelante: DOMUS PROSOLIM SL
Procurador D. Jacobo García García
Letrado D. Ramón Gutiérrez Del Álamo Gil
ApeladoS: AREA NORTE SOCIEDAD COOPERATIVA MADRILEÑA DE VIVIENDAS
Procuradora Dña. María Salud Jiménez Muñoz
Letrado d. Juan Carlos Cillan Martínez
ADMINISTRACION CONCURSAL DE AREA NORTE
S E N T E N C I A nº 51/2016
ILMOS. SRS. MAGISTRADOS
D. ENRIQUE GARCÍA GARCÍA
D. PEDRO MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ
D. FRANCISCO DE BORJA VILLENA CORTÉS
En Madrid, a nueve de febrero de dos mil dieciséis.
La Sección Vigésimo Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, integrada por los Ilustrísimos Señores Don ENRIQUE GARCÍA GARCÍA, Don PEDRO MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ y Don FRANCISCO DE BORJA VILLENA CORTÉS, ha visto el recurso de apelación bajo el número de Rollo 96/14 interpuesto contra la Sentencia de fecha 18/04/13 dictado en la pieza de incidente concursal número 729/12 seguida ante el Juzgado de lo mercantil número 7 de Madrid .
Han sido partes en el recurso, como apelante, la demandante, siendo apelada la parte demandada, ambas representadas y defendidas por los profesionales más arriba especificados.
Es magistrado ponente Don PEDRO MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ.
Las actuaciones procesales se iniciaron mediante demanda presentada con fecha 13/11/12 por la representación de DOMUS PROSOLIM, S.L. contra la Administración concursal y contra ÁREA NORTE SOCIEDAD COOPERATIVA MADRILEÑA, en la que, tras exponer los hechos que estimaba de interés y alegar los fundamentos jurídicos que consideraba apoyaban su pretensión, suplicaba "...dicte sentencia por la que se declare que el crédito reconocido a la mercantil DOMUS PROSOLIM, S.L. debe ser calificado como crédito ordinario al no poder ser considerada persona especialmente relacionada con la concursada según dispone el citado artículo 93.2.2º LC, al no ser administradora de hecho de la sociedad ni apoderada general, con imposición de las costas causadas".
Tras seguirse el juicio por los trámites correspondientes, el Juzgado de lo Mercantil número 7 de Madrid dictó sentencia con fecha 18/04/13 cuya parte dispositiva es del siguiente tenor :
" Que desestimando la demanda incidental interpuesta por el Procurador Sr. García García en nombre y representación de DOMUS PROSOLIM, S.L. frente a la administración concursal y ÁREA NORTE SOCIEDAD COOPERATIVA MADRILEÑA representado por el Procurador Sra. Jiménez Muñoz sobre impugnación de la lista de acreedores, debo declarar y declaro no haber lugar a la modificación pretendida por la parte demandante, absolviendo a los demandados de la totalidad de los pedimentos deducidos en su contra, todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandante."
Notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de la demandante se interpuso recurso de apelación que, admitido por el Juzgado y tramitado en legal forma, ha dado lugar a la formación del presente rollo que se ha seguido con arreglo a los trámites de los de su clase, señalándose para la deliberación, votación y fallo el día 4 de febrero de 2016.
En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
La mercantil DOMUS PROSOLIM S.L. (en adelante, DOMUS), entidad gestora que vino prestando servicios de dicha naturaleza para la concursada AREA NORTE SOCIEDAD COOPERATIVA MADRILEÑA (en adelante, AREA NORTE) en virtud de un contrato celebrado el 26 de enero de 2010, interpuso demanda incidental en el proceso concursal impugnando la lista de acreedores de la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL en aquel particular por el que calificó de subordinado el crédito de dicha demandante en aplicación del Art. 92-5º de la Ley Concursal en relación con el Art. 93-2,2º que considera personas especialmente relacionadas con la persona jurídica concursada a sus administradores de hecho. Todo ello sobre la base de considerar que en su modo de desempeñar la labor encomendada por el expresado contrato la demandante DOMUS se comportó, efectivamente, como un administrador de hecho de AREA NORTE con el beneplácito de esta.
La sentencia de primera instancia desestimó la demanda manteniendo, en consecuencia, la subordinación del crédito ostentado por la demandante.
Disconforme con dicho pronunciamiento, contra el mismo se alza DOMUS a través del presente recurso de apelación.
El único punto objeto de debate en el presente litigio lo constituye, pues, el de la procedencia o improcedencia de considerar a DOMUS, respecto de AREA NORTE, como administrador de hecho, figura jurídica contemplada por el Art. 133 L.S.A . y que ha venido siendo configurada en el terreno doctrinal y jurisprudencial como aquel sujeto que, careciendo de un nombramiento regular, ejerce, de forma directa, continuada e independiente, sin oposición de la sociedad, una actividad positiva de dirección idéntica o equivalente a la del administrador de la sociedad formalmente instituido.
Al margen de otras posibles hipótesis de administración de hecho caracterizadas por la unicidad (vgr., administrador con cargo caducado, administrador cuyo nombramiento se declara nulo, administrador sin nombramiento que ejerce durante la vacancia del cargo, etc.), la concreta hipótesis que motiva la presente controversia sería más bien la correspondiente a la figura del administrador "oculto", que es la que se da cuando el administrador de hecho coexiste con el administrador de derecho y con su beneplácito. Pues bien, son características que nuestra jurisprudencia ha venido acuñando como relevantes para detectar la presencia de dicha figura, en particular para elevar la condición de un mero apoderado a la categoría de administrador de hecho, las siguientes:
-
Para que merezca la calificación de tal, el administrador de hecho ha de desarrollaron su labor con autonomía, o lo que es igual, sin subordinación de clase alguna al administrador de derecho.
-
La calidad de la actuación del administrador de hecho ha de situarse en el nivel decisorio de la actividad societaria, de manera que no se limite a organizar o materializar las decisiones adoptadas por el administrador de derecho. c) Este modo de actuar lo lleva a cabo el administrador de hecho, cuando de administrador oculto se trata, con el conocimiento y consentimiento del administrador de derecho.
-
Dicho modo de proceder no debe constituir algo puntual o esporádico sino más bien la regla de actuación observada de manera constante y permanente en el seno de la sociedad de que se trate.
La sentencia apelada aprecia la presencia de estos factores tanto en el análisis del propio contrato celebrado entre DOMUS y AREA NORTE como a partir del examen de la actuación llevada a cabo por la primera en el seno de la segunda, razón por la cual trataremos de diferenciar a continuación esos dos ámbitos.
El contrato celebrado entre DOMUS y AREA NORTE.-La sentencia apelada considera que la administración de hecho desarrollada por DOMUS queda patentizada ya a nivel contractual por cuanto en el contrato celebrado con AREA NORTE esta había atribuido a aquella amplísimas facultades.
No compartimos este punto de vista. La amplitud de una facultad se mide por el grado de poder que se confiere a aquel a quien se otorga y no por el número de áreas de actividad en las que dicho poder se ha de proyectar. Una cosa es que, como señala la sentencia, las áreas sobre las que DOMUS habría de desplegar sus facultades fueran numerosas (según la Estipulación Primera, "...todo lo relacionado directa o indirectamente con la promoción y construcción de viviendas que se propone construir la cooperativa...") y otra bien distinta que sean también amplios o ilimitados los poderes que se confieren a DOMUS para actuar o intervenir en relación con esas numerosas áreas de actividad, que sería lo verdaderamente relevante para juzgar del grado de amplitud de las facultades conferidas. Y en este sentido no vemos que los poderes otorgados a DOMUS en el contrato gozasen de esa amplitud. Esos poderes o facultades se resumen en tres palabras (gestión, asesoramiento y administración) cuyo significado no nos permite alcanzar las mismas conclusiones de la sentencia recurrida. Así,
- Gestionar no es decidir sino procurar los elementos y las condiciones propicias para la materialización de una decisión previamente adoptada. Ello no significa que no puedan ser coincidentes la persona que adopta la decisión y la que luego la gestiona o materializa pero, en principio, la encomienda que tiene por objeto la realización de gestiones no comporta también la de decidir aquello que ha de ser gestionado. En este limitado sentido ha de interpretarse la intervención que la Estipulación Primera del contrato encomienda a DOMUS en relación con la compra de suelo, solares o edificabilidad, pues se limita a la realización de "...las gestiones necesarias...", y lo propio sucede con el encargo que en la Estipulación Segunda se le efectúa de "negociar y pactar" con las empresas constructoras todo lo relativo a precios, plazos, estructuras y formas de construcción: que una persona jurídica disponga de un negociador no significa que ese negociador se encuentre facultado para actuar en el nivel decisorio, esto es, para decidir el inicio de la negociación misma ni para, una vez desarrollada esta, decidir la celebración del contrato o contratos en los términos previamente negociados. La realidad mercantil cotidiana...
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