SAP Jaén 545/2015, 3 de Diciembre de 2015
| Ponente | MARIA ELENA ARIAS-SALGADO ROBSY |
| ECLI | ES:APJ:2015:1045 |
| Número de Recurso | 614/2015 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 545/2015 |
| Fecha de Resolución | 3 de Diciembre de 2015 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Jaén, Sección 1ª |
SENTENCIA Nº 545
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTA
Dª. Elena Arias Salgado Robsy
MAGISTRADOS
D. José Antonio Córdoba García
D. Rafael Morales Ortega
En la ciudad de Jaén, a tres de diciembre de dos mil quince.
Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio Ordinario seguidos en primera instancia con el nº 77/2014, por el Juzgado de Primera Instancia nº Cuatro y de lo Mercantil de Jaén, rollo de apelación de esta Audiencia nº 614/2015, a instancia de D. Candido, representado en la instancia y en esta alzada por la Procuradora Dª Cristina León Obejo, y defendido por el Letrado D. Javier Hermoso Choza; contra UNICAJA BANCO S.A.U., representado en la instancia y en esta alzada por la Procuradora Dª Oliva Moral Carazo, y defendido por la Letrada Dª. Rocío Jiménez Miranda.
ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº Cuatro y de lo Mercantil de Jaén con fecha 20 de abril de 2015 .
Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: "Que estimando parcialmente la demanda presentada en representación de D. Candido contra UNICAJA BANCO, debo:
.- Declarar la nulidad de la cláusula limitativa del tipo de interés en virtud del cual se establece como tipo de interés variable mínimo una vez transcurrido el período inicial en un 3'5% teniendo la cláusula por no puesta.
.- Declarar la nulidad de la cláusula relativa al tipo de interés de demora fijado en un 18%, teniendo la cláusula por no puesta, fijando el tipo de interés de demora en el legal del dinero..
.- Condenar a la demandada a la devolución de la cantidad que se determine en ejecución de sentencia conforme a las bases señaladas en la fundamentación jurídica de esta resolución.
.- Todo ello sin hacer expresa imposición de costas. ".
Contra dicha sentencia se interpuso por la representación de la demandada, en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso y en el que solicita su revocación y la íntegra desestimación de la demanda.
Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición por la parte actora que solicita la desestimación del mismo y la confirmación de la sentencia, remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 1ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 3 de diciembre de 2015 en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.
En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.
Siendo Ponente la Ilma Sra. Magistrada Dª. Elena Arias Salgado Robsy.
ACEPTANDO los fundamentos de derecho de la resolución impugnada.
Versa el procedimiento cuya sentencia estimatoria en parte de la demanda es objeto de apelación formulada por la entidad demandada, sobre la nulidad por abusiva por su falta de transparencia de la cláusula suelo y por excesiva desproporción de la claúsula de intereses moratorios al 18% incorporadas en la escritura de préstamo hipotecario en que se subrogó el actor y en la escritura de novacion y ampliación del préstamo, ambas de fecha 3 de marzo de 2008, estimándose en parte la pretensión de restitución de las cantidades indebidamente abonadas en virtud de la primera, al aplicarse la doctrina contenida en la Sentencia de 25 de marzo de 2015 del Tribunal Supremo.
La Sentencia de instancia estima la nulidad de ambas cláusulas tras realizar una serie de consideraciones en relación a la primera, la cláusula suelo, sobre la validez en sí misma de la cláusula, el carácter de condición general de la contratación, la posibilidad de control, de claridad y de transparencia, con cita de las Sentencias del Tribunal Supremo dictadas sobre la materia, contrato, concretamente cuanto va a pagar en caso de que operara dicha cláusula. y analizando el caso y la prueba practicada, concluye que la de autos no supera el control de transparencia al concurrir en el mismo varios de los criterios fijados sin animo exhaustivo en la doctrina del Tribunal Supremo, habiendo falta de información suficiente que permita al consumidor prestar su consentimiento conociendo las consecuencias jurídicas que resulten a su cargo, tanto respecto de la onerosidad o sacrificio patrimonial como de la posición jurídica que realmente asume en los aspectos básicos que se deriven del objeto y ejecucion del contrato ( STS de 26 de mayo de 2014 ).
Constata así el hecho de que no está remarcada, de que no existe una oferta vinculante; el hecho de que la lectura en la Notaria no supone el efectivo conocimiento de la cláusula ni suple el deber de información precontractual de la entidad prestamista como indica la STS de 8/9/2914; Concluyendo que no se puede tener por probado que el prestatario tenía conocimiento del real alcance del límite a la variación, procediendo decretar su nulidad. Haciendo una consideración general en la que viene a exponer que la doctrina asentada por el Tribunal Supremo supone en la práctica generalidad de los casos la nulidad de la cláusula suelo, pues sólo cede tal conclusión si se demuestra que la existencia de información rigurosa por la entidad financiera, y aún más exigente en supuestos en los que se incluyan bonificaciones por la vinculación del cliente con la entidad, es susceptible de lograr la comprensión de la singular importancia de una clausula que convierte en fijo a la baja el interés variable ofertado. Analiza en fundamento aparte la subrogación, exponiendo un criterio que no es el seguido por esta Audiencia en el que estima que la obligación de información recae en el promotor, no obstante lo cual no lo aplica en el caso sometido a consideración al haberse hecho una escritura de novación y ampliación del préstamo en el que se subrogó el demandante.
De otro lado, y siguiendo la reciente doctrina jurisprudencial contenida en la Sentencia del T.S. de 25 de marzo de 2015, decreta la devolución de cantidades indebidamente cobradas sólo desde el 9 de mayo de 2013, a determinar en ejecución de sentencia. Y finalmente declara la abusividad de la cláusula de intereses moratorios pactados al 18%, por constituir una sanción desproporcionada del incumplimiento y en atención a la doctrina jurisprudencial europea y nacional, así como los criterios contenidos en la propia Ley 1/2013 .
Frente a estos razonamientos y pronunciamientos de nulidad de la cláusula suelo con devolución de cantidad indebidamente cobrada sólo de forma limitada y de nulidad de la cláusula de intereses moratorios, se alza nuevamente la parte demandada en su recurso alegando, como en todos los que han llegado a este Tribunal de apelación, tras la exposición de unos antecedentes en las que resume los hechos debatidos y resume la prueba aportada en su defensa, y su disentimiento con los fundamentos de la sentencia, que concreta después en erronea valoración del requisito de la imposición a los efectos de considerar a la cláusula como una condición general de la contratación; improcedencia del sometimiento de la cláusula al control del carácter abusivo e incorrecta aplicación de la jurisprudencia del Tribunal Supremo de 2010; incorrecta valoración por parte del Juzgador del control de transparencia establecido en la STS de 9 de mayo de 2013, y ratificado en la de 8 de septiembre de 2014, con consecuente error en la valoración de la prueba y cumplimiento de los requisitos de transparencia de la cláusula suelo; indebida aplicación de efectos retroactivos de la nulidad declarada, y legalidad del interés de demora.
Alegaciones y peticiones a las que se opone la parte actora defendiendo la sentencia cuya confirmación solicita.
Y entrando en el examen del recurso, éste habrá de ser desestimado, debiendo hacerse una salvedad en relación con la fundamentación de la sentencia de instancia sobre la subrogación.
El Banco recurrente al igual que en cuantos recursos ha venido formulando en relación a asuntos prácticamente iguales, que han sido desestimados por esta Audiencia Provincial, disiente de la declaración de nulidad de la cláusula suelo.
Ante la reiteración de argumentos que ya han sido objeto de rechazo en dichas sentencias, al igual que se hace en el recurso reiteramos nuestra respuesta, no pudiendo añadir gran cosa pues el caso no presenta otra particularidad que la relativa a la subrogación, que a continuación trataremos. En lo restante, transcribimos lo que decíamos en la Sentencia de 25 de junio de 2015 de esta misma Audiencia en un supuesto en el que era parte recurrente la demandada y se planteaban idénticas cuestiones que en el presente, ya reiterada a su vez en la de 19 de noviembre de 2015 y en otra de igual fecha que la presente : "Frente a estos razonamientos se alza la parte demandada en su recurso alegando, tras unas alegaciones previas que expone como antecedentes en las que expresa su disentimiento con la sentencia, erronea valoración del requisito de la imposición a los efectos de considerar a la cláusula como una condición general de la contratación; improcedencia del sometimiento de la cláusula al control del carácter abusivo; incorrecta valoración por parte del Juzgador del control de transparencia establecido en la STS de 9 de mayo de 2013, y ratificado en la de 8 de septiembre de 2014, con consecuente error en la valoración de la prueba y cumplimiento de los requisitos de transparencia de la cláusula suelo.
Pues bien, revisadas las actuaciones y la grabación del juicio...
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