SAP Asturias 261/2008, 9 de Mayo de 2008
| Ponente | JULIAN PAVESIO FERNANDEZ |
| ECLI | ES:APO:2008:749 |
| Número de Recurso | 69/2007 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 261/2008 |
| Fecha de Resolución | 9 de Mayo de 2008 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Asturias, Sección 7ª |
SENTENCIA Núm. 261/08
Ilmos. Sres. Magistrados:
PRESIDENTE: D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO
MAGISTRADOS: D. RAMÓN IBÁÑEZ DE ALDECOA LORENTE
D. JULIÁN PAVESIO FERNÁNDEZ
En GIJON, a nueve de Mayo de dos mil ocho.
VISTOS, por la Sección 7ª de esta Audiencia Provincial los presentes autos de P. Ordinario 1349/05, Rollo núm. 69/07, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Gijón; entre partes, como apelante DOÑA María Antonieta representada por el Procurador D. Javier Rodríguez Viñes bajo la dirección letrada de D. José Antonio de Diego Quevedo, como apelado FRANGOA GIJÓN, S.L. , representado por el Procurador D. Pedro Elias Cabal bajo la dirección letrada de D. José Rivero Seguin.
El Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Gijón dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 1 de septiembre de 2.006, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que debo estimar como estimo la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sr. Elías Cabal, actuando en nombre y representación de FRANJOA S.L. contra DOÑA María Antonieta , representada por el Procurador de los Tribunales Sr. RODRIGUEZ VIÑES: 1º. Declarando resuelto el contrato de arrendamiento para uso distinto de vivienda de fecha 6 de noviembre de 2003, suscrito por las partes, con fecha y efectos desde la entrega de las llaves a la arrendadora. 2ª. Condenando a la demandada a la devolución de las rentas satisfechas por la arrendataria con posterioridad a tal fecha. 3ª. Condenando a la demandada a abonar a la actora la cantidad de TRESCIENTOS VEINTIOCHO MIL OCHOCIENTOS EUROS (328.800 euros), más losintereses devengados desde la fecha de interposición de la demanda. Todo ello con imposición de costas de la demanda a la parte demandada. Y, debo desestimar como desestimo la reconvención formulada por la representación de DOÑA María Antonieta contra FRANJOA S.L., absolviendo a esta de las pretensiones deducidas frente a ella en la referida reconvención, con expresa imposición de las costas derivadas de esta a la reconvinente."
Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de DOÑA María Antonieta , se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló el día 28 de abril de 2.008 para Votación y Fallo.
En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.
Vistos siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JULIÁN PAVESIO FERNÁNDEZ.
Contra la anterior sentencia se interpone recurso de apelación por la arrendadora-demanda, alegando como motivos: 1- el acogimiento de la resolución del contrato litigioso porque la apelante haya incumplido su obligación de entregar la cosa objeto de arrendamiento con posibilidad de cumplimiento del destino pactado, al no ser posible la instalación de una chimenea extractora de humos en el edificio litigioso, que cumpla la normativa vigente siendo necesaria la misma para la actividad de hostelería pactada. 2. La aplicación de la cláusula penal. 3- La desestimación de la demanda reconvencional, 4 .-costas. Interesando la revocación de la sentencia, y se dicte otra por la que se desestime la demanda y se acoja la reconvención, con costas a la actora-reconvenida.
En el primer motivo, reproduce la recurrente las mismas argumentaciones de su escrito de contestación a la demanda, que en nada desvirtúan los razonamiento contenidos en los fundamentos de derecho segundo y tercero de la recurrida declarando resuelto el contrato de arrendamiento suscrito por las partes al incumplir la demandada de entregar la cosa objeto de arrendamiento con posibilidad de cumplimiento del destino pactado. Pues como bien se dice en la sentencia impugnada, en el contrato ya se expresa que el local arrendado será destinado exclusivamente a la actividad de hostelería (cláusula 6ª ), concretamente a la actividad de restaurante-hotel** como se expresa en el anexo adjunto de la descripción de las obras a realizar al que remite la cláusula 10 del contrato, no para dedicarlo a la hostelería tal y como la arrendataria lo entendía, como se alega en el recurso, pues la recurrente era perfectamente conocedora de ello, como lo acredita que dicho anexo también está firmado por ella. Y, también está acreditado que el destino que se le va a dar al local, cambio de titularidad y obras a realizar, exige la observancia de la normativa vigente tanto en la construcción como en la actividad de hostelería, entre ellas la instalación de una nueva chimenea de evacuación de humos, como resulta no solo de los informes periciales aportados por la actora, por no cumplir la preexistente la normativa vigente, sino que también lo ratifica el perito judicial, Sr. Alfonso , como ya se dice en la recurrida (fundamento de derecho segundo de la), con lo cual no se puede sostener que su pretendida instalación se deba a una mera conveniencia de la actora. Como igualmente por las mismas pruebas e informe del perito judicial ha quedado acreditado que no existe posibilidad de instalación de una chimenea de evacuación de humos en el edificio litigioso que se adapte a la normativa vigente; incluso el Ayuntamiento 8 denegó su instalación, y, a mayor abundancia, el propio perito de la recurrente, Sr. Gerardo , en el acto del juicio reconoció que con la normativa vigente no cabe su autorización.
En cuanto a la alegación de la recurrente, que no puede exigir el cumplimiento de la obligación el que haya incumplido previamente, pues según el contrato (cláusula 10 ) la arrendataria debía haber ejecutado las obras en el plazo de 10 meses, obras que ni siquiera se comenzaron en dicho plazo, se rechaza, por cuanto en momento alguno fue requerida la misma a dichos efectos, y lo que es más esencial, en momento alguno se denunció por su parte dicho incumplimiento ni instó la resolución del contrato. A mayor abundancia, resulta extemporánea, cuando la propia recurrente aceptó la resolución del contrato, cuando le fue notificada notarialmente, alegando...
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