SAP Barcelona 326/2008, 15 de Mayo de 2008
| Ponente | JOSE MARIA PIJUAN CANADELL |
| ECLI | ES:APB:2008:5309 |
| Número de Recurso | 67/2007 |
| Número de Resolución | 326/2008 |
| Fecha de Resolución | 15 de Mayo de 2008 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 10ª |
SENTENCIA No.
Ilmos. Sres.
D. JOSE MARIA PIJUAN CANADELL
D. JOSÉ MARIA PLANCHAT TERUEL
Dª MONTSERRAT BIRULES BERTRAN
En Barcelona, a quince de mayo de dos mil ocho.
VISTA, en juicio oral y público ante la SECCIÓN DÉCIMA de esta Audiencia Provincial de Barcelona, la presente causa
Sumario núm. 12/2006 procedente del Juzgado de Instrucción núm. 2 de El Prat de Llobregat, seguida por un delito contra la
salud pública contra los acusados Gonzalo, de nacionalidad nigeriana con pasaporte núm. NUM000, con permiso
español de residencia núm. NUM001, nacido el día 2 de octubre de 1958 en Nigeria, hijo de Daniel y de Grace, con domicilio
en Mataró, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, en libertad provisional por esta causa, representado por la
Procuradora doña Ana Salinas Parra y defendido por la Letrada doña Amelia López Gutiérrez; y Eugenia, de
nacionalidad nigeriana con pasaporte núm. NUM002, con permiso español de residencia núm. NUM003, nacida el día 16 de
abril de 1966 en Ejemekwuru (Nigeria), hija de Samuel y de Susane, con domicilio en Mataró, sin antecedentes penales, cuyasolvencia no consta, en prisión provisional por esta causa desde el día 6 de agosto de 2006, representada por la Procuradora
doña Ana Salinas Parra y defendida por el Letrado don Juan Javier Antequera Mouriz, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal
y ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE MARIA PIJUAN CANADELL, quien expresa el parecer del Tribunal.
El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, de los artículos 368 y 369.1.6ª
del Código Penal y de un delito de blanqueo de capitales del artículo 301.1 del Código Penal , reputando autor de ambos delitos al acusado Gonzalo y sólo del delito contra la salud pública a la acusada Eugenia, sin la concurrencia en ninguno de ellos de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando para la acusada por el delito contra la salud pública las penas de doce años de prisión, con la pena accesoria de inhabilitación absoluta, y multa de siete millones de euros (7.000.000,00), y para el acusado Gonzalo por el delito contra la salud pública las penas de doce años de prisión, con la pena accesoria de inhabilitación absoluta, y multa de siete millones de euros (7.000.000,00), y por el delito de blanqueo de capitales las penas de cinco años de prisión, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena, y multa de ochocientos mil euros (800.000,00), con un año de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago. Solicitó igualmente el Ministerio Fiscal la condena de ambos acusados al pago de las costas procesales por mitad, así como el comiso del dinero y de la sustancia estupefaciente incautada.
La Defensa del acusado Gonzalo en sus conclusiones definitivas solicitó la libre absolución del mismo, y la Defensa de la acusada Eugenia en sus conclusiones definitivas solicitó la libre absolución de la misma y, alternativamente, los hechos serían constitutivos del delito contra la salud pública del artículo 368 y 369.1.6 del Código Penal en grado de tentativa en relación con los artículos 16.1 y 62 del mismo Código , del que sería autora Eugenia, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, siendo la pena aplicable la de tres años de prisión.
HECHOS PROBADOS
SE DECLARA PROBADO QUE: la acusada Eugenia, de nacionalidad nigeriana con pasaporte núm. NUM002, mayor de edad y sin antecedentes penales, sobre las 01:00 horas del día 5 de agosto de 2006 fue interceptada por agentes de la Guardia Civil cuando se disponía a salir por la Aduana de la Terminal A haciéndolo por el Canal Verde llevando como equipaje un carrito con dos maletas de la marca SAMSONITE sin etiquetas de facturación, una de color verde y la otra de color negro, selladas con silicona, por lo que los agentes procedieron a pasarlas por el scanner comprobando como en su interior había varios paquetes rectangulares por lo que procedieron a abrirlas, hallando el interior de ambas maletas un gran numero de paquetes rectangulares que contenían sustancia estupefaciente cocaína, siendo el peso bruto total de la sustancia estupefaciente cocaína hallada en ambas maletas el de noventa y seis kilogramos doscientos cincuenta gramos (96.250 g) y el peso neto de ochenta y cuatro kilogramos doscientos gramos y setecientos miligramos (84.200,700 g), con una riqueza en base del 78,0 por ciento, sustancia estupefaciente queestaba destinada a ser transmitida a terceros a titulo lucrativo y que hubiera alcanzado en el mercado clandestino un valor de 3.088.625 de euros.
La acusada, que residía en la ciudad de Mataró con sus cuatro hijos menores de edad, había acudido una hora antes al Aeropuerto de Barcelona-El Prat y, con la excusa de ir a retirar un equipaje de su marido extraviado en el mes de mayo, en el vuelo IB3747 de la compañía Iberia procedente de Lagos (Nigeria), mostrando el resguardo de extravío de equipaje.
En el momento de su detención, a la acusada Eugenia le fueron intervenidos 600,00 euros, no constando su ilícita procedencia.
No ha quedado acreditado que el acusado Gonzalo, de nacionalidad nigeriana con pasaporte núm. NUM000 y permiso español de residencia núm. NUM001, mayor de edad y carente de antecedentes penales, esposo de la acusada Eugenia, tuviera intervención alguna en los hechos relatados ni relación con el importante alijo de sustancia estupefaciente cocaína que le fue intervenido a su esposa y acusadaEugenia.
El día 30 de septiembre de 2006 el acusado Gonzalo fue interceptado en el Aeropuerto de Madrid-Barajas cuando se disponía a viajar vía aérea a la capital de Nigeria, Lagos, y portaba en una maleta trescientos noventa y tres mil cien euros (393.100,00) en efectivo, sin que haya quedado acreditado que dicho dinero sea producto de actividades ilícitas relacionadas con el tráfico de sustancias estupefacientes, ni de actividad delictiva alguna. De dicha suma, le fueron devueltos al acusado Gonzalo
6.000,00 euros por ser la cantidad máxima que la legislación vigente permite llevar consigo al salir del país sin necesidad de declaración, quedando intervenidos los restantes 387.100 euros.
Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública por tráfico de sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud, y en cantidad de notoria importancia, penado en el artículo 368 y 369.1.6ª del Código Penal , pues en este precepto se castigan los actos de tráfico de las sustancias estupefacientes, y entre los actos de tráfico se comprenden los actos auxiliares o accesorios del tráfico como son el transporte y la tenencia, y ésta siempre en función del tráfico, de modo que la tenencia para ser punible debe estar preordenada al tráfico.
En el presente caso la finalidad de tráfico se evidencia por la gran cantidad de sustancia estupefaciente, ochenta y cuatro kilogramos doscientos gramos y setecientos miligramos (84.200,700 g), de peso neto y con una riqueza en base del 78,0 por ciento, habiendo quedado debidamente acreditados tanto la naturaleza como el peso neto y grado de pureza de la sustancia estupefaciente intervenida a la acusada por la pericial del Laboratorio Territorial de Drogas de Barcelona que obra al folio 234, ratificada por los peritos en el acto del juicio oral. En el presente caso, los peritos acudieron al juicio oral a ratificarse en su informe, aun cuando éste no hubiera sido expresamente impugnado por la Defensa de los acusados en sus respectivos escritos de conclusiones provisionales, pues se limitaron a solicitar la presencia de los peritos en el juicio oral a los solos efectos de que ratificaran o, en su caso, ampliaran el dictamen.
La aplicación de la agravante específica del artículo 369.1.6ª del Código Penal viene justificada por la circunstancia de que cantidad total de sustancia estupefaciente cocaína intervenida excede en mucho de los 750 gramos que, según la más reciente jurisprudencia establecida por el Pleno del Tribunal Supremo en su resolución de 19 de octubre de 2001 , ratificada posteriormente por las de 6 de de noviembre de 2002, 23 de junio de 2003, 3 de junio de 2004 y 7 de marzo de 2005), es el límite a partir del cual debe aplicarse la referida circunstancia agravante.
La Defensa de la acusada Eugenia en sus conclusiones provisionales elevadas a definitivas en el acto del juicio oral calificó, alternativamente, los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública en grado de tentativa, pretensión que debe ser rechazada, debiendo apreciarse el delito en el grado de perfección en aplicación de la constante Jurisprudencia que considera difícilmente aplicables las formas imperfectas de ejecución a los delitos de tráfico de drogas, viniendo a decir que el delito se consuma con la tenencia pues se trata de delito de pura actividad o que nos hallamos en presencia de un delito de peligro abstracto, para excluir la aplicación del artículo 16.1 del Código Penal cuando el autor no ha logrado la finalidad perseguida. Como señala la STS de 28 de octubre de 2005 , como principio general, al configurarse el delito de tráfico de drogas como de mera actividad y riesgo abstracto, resulta difícil concebir formas imperfectas de ejecución; siendo suficiente para la consumación del delito que la sustancia haya quedado sujeta a la voluntad del destinatario, sin necesidad de un contacto físico o de una posesión material de la droga. En definitiva, es problemático...
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