SAP Alicante 458/2008, 22 de Julio de 2008
| Ponente | JOSE MARIA MERLOS FERNANDEZ |
| ECLI | ES:APA:2008:3297 |
| Número de Recurso | 21/2006 |
| Procedimiento | PENAL |
| Número de Resolución | 458/2008 |
| Fecha de Resolución | 22 de Julio de 2008 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Alicante, Sección 3ª |
SENTENCIA Nº 000458/2008
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Ilmos/as. Sres/as.:
Presidente:
JOSE DANIEL MIRA PERCEVAL VERDU
Magistrados/as:
Mª DOLORES OJEDA DOMÍNGUEZ
JOSE MARIA MERLOS FERNANDEZ
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En Alicante, a veintidos de julio de dos mil ocho.
VISTA en juicio oral y público, los pasados días 15 de julio de 2008, por la Audiencia Provincial, Sección Tercera, de esta capital, integrada por los Iltmos. Sres. del margen, la causa procedente del Juzgado de Alicante nº uno seguida de oficio por delito de CONTRA LA SALUD PÚBLICA contra los procesados Eugenio , con D.N.I. nº NUM000 , hijo de Francisco y de Mariana, nacido el 23/05/1944, natural de Alicante, y vecino de Alicante, sin antecedentes penales, de ignorada solvencia, en libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora Dª Amanda Tormo Moratalla y defendido por el Letrado D.Francisco Oñate García; contra Ricardo , con D.N.I. nº NUM001 , hijo de Roberto y de Desamparados, nacido el 24-08-1.945, natural de Valencia y vecino de Alicante, sin antecedentes penales, de ignorada solvencia, en libertad provisional por esta causa (de la que estuvo privado del 24-3-06 al 25-3-06), representado y dirigido por el mismo Procurador y Letrado que el anterior; contra Elsa , con NIE NUM002 , hija de Mohamed y Amina, nacida el 04-07-1.967, natural de Argelia, y vecina de El Campello (Alicante), sin antecedentes penales, de ignorada solvencia, en libertad provisional por esta causa (de la que estuvo privada del 24-03-06 al 25-03-06), representada por el Procurador D. Pedro Montes Torregrosa y defendida por el Letrado D. Antonio J. Gascon Castillo; en cuya causa fue parte acusadora el MINISTERIO FISCAL, representado por el Fiscal Iltmo. Sr. D. Jorge Rabasa Dolado actuando como Ponente el Iltmo. Sr. don JOSE MARIA MERLOS FERNANDEZ, Magistrado de esta Sección Tercera, que expresa el parecer de la Sala.-I - ANTECEDENTES DE HECHO
Desde sus Diligencias Previas nº 1339/06 el Juzgado nº uno de Alicante, siguió su Sumario nº 3/06 en el fueron procesados por un delito contra la salud pública, antes de que dicho sumario fuera elevado a esta Audiencia Provincia para continuar la correspondiente tramitación en el presente Rollo de Sala nº 21/06 de ésta Sección Tercera.
El MINISTERIO FISCAL, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito del art. 368 (grave daño) y art. 369 nº4 (establecimiento público) del vigente Código Penal , de cuyo delito consideró autor a los procesados conforme al art. 27 y 28 del CP , sin circunstancia/s modificativa/s de la responsabilidad criminal, por lo que solicitó se impusiera a cada uno de los procesado la pena de 10 años de prisión, inhabilitación especial por igual tiempo, multa de 6.800 euros y costas. Comiso y destrucción de la sustancia intervenida dejando muestra bastante para análisis contradictorio conforme al art. 374 del CP .
Las DEFENSAS, en el mismo trámite, solicitaron la libre absolución de sus defendidos.
I I - HECHOS PROBADOS
Son -y así expresa y terminantemente se declaran- los siguientes:
Sobre las 5,00 horas de la madrugada del día 23 de Marzo del año 2006, agentes de la Policía Nacional procedieron al registro del local comercial "Pub Opera", sito en la calle Belando, 28, de Alicante, en presencia de la acusada Elsa , mayor de edad y sin antecedentes penales, que era la encargada del negocio. En el interior de la barra ubicada cerca de la entrada al local, en el lado izquierdo del hueco existente entre la cámara frigorífica y la pared de la barra, fueron encontrados 30 envoltorios de plástico que contenían una sustancia que, una vez analizada, resultó ser cocaína, con un peso total de 14.680 miligramos y un grado de pureza del 26,6%; en la parte derecha otros 35 envoltorios que contenían la misma clase de droga, con un peso total de 28.335 miligramos y un grado de pureza del 35,5%. La acusada Elsa poseía dicha droga para traficar con ella. El valor de la droga ocupada asciende a 3.396 euros.
Debajo de la máquina registradora fue hallado otro envoltorio con restos de la misma sustancia, y en una segunda barra, ubicada al fondo del local, se encontraron un envoltorio de plástico con restos de la misma sustancia y un trozo de bolígrafo. En el cacheo que se practicó a dos clientes del negocio les intervinieron sendas bolsitas que contenían pequeñas cantidades de cocaína que no consta que hubieran adquirido en el local registrado ni de ninguno de los acusados.
No consta que los acusados Ricardo y Eugenio , mayores de edad y sin antecedentes penales, hubieran llevado la droga al local, ni que se beneficiaran de las ganancias que reportara su venta, ni que tuvieran relación alguna con la droga.
I I
I - FUNDAMENTOS DE DERECHO
Los hechos declarados probados se basan en la prueba practicada en el juicio oral, que, como ordena el art. 741 de la LECrim ., ha sido objeto de valoración conjunta y en conciencia.
La defensa de Elsa ha cuestionado la validez de la diligencia de registro en el pub Opera, alegando que se practicó fuera del caso de flagrante delito, por lo que, en su opinión, la diligencia requería autorización judicial. De ahí derivaría la nulidad del hallazgo de la droga, su análisis y cuantas pruebas sean dependientes del registro. La impugnación no puede prosperar. El registro tuvo lugar en un establecimientoabierto al público que carece de la protección que otorgan los apartado 1 y 2 del art. 18 C.E ., al no constituir un espacio de privacidad necesario para el libre desarrollo de la personalidad.
Según la STS de 18-11-2005 , el artículo 18.2 de la Constitución consagra el derecho fundamental a "la inviolabilidad del domicilio", prohibiendo la entrada en el mismo (salvo caso de "flagrante delito"), sin consentimiento de su titular o resolución judicial y el Tribunal Constitucional al referirse a dicho derecho, ha indicado que la protección constitucional del domicilio lo es de carácter instrumental y que defiende "los ámbitos en que se desarrolla la vida privada de una persona". Consecuencia de dicha doctrina y en una interpretación ajustada al espíritu de nuestra Constitución, entiende como "domicilio" "cualquier lugar cerrado en el que pueda transcurrir la vida privada, individual o familiar" (SsTS entre otras, de 14 de enero 1992, 18 de febrero de 1994 ), o lo que es lo mismo, que "sirva de habitación o morada a quien en él vive", estimándose que constituye domicilio o morada, cualquier lugar, cualquiera que sea su condición y característica, donde vive una persona o una familia, sea propiamente domicilio o simplemente residencia, estable o transitoria, incluidas las chabolas, tiendas de campaña, roulotes, etc., comprendidas las habitaciones de un hotel u hospedería en la que se viva (SsTS de 26 de junio de 1993 y 15 de octubre de 1994 ).
Por el contrario, no integra el concepto de vivienda, el local comercial o de esparcimiento (bares, tabernas, pubs, restaurantes, tiendas, locales de exposición, almacenes, etc. (SsTS de 11 de junio de 1991, 17 de septiembre de 1993 y 21 de febrero de 1994 ), sencillamente porque no lo son al estar esencialmente destinados a estar abiertos al público y esto es así porque el derecho fundamental proclamado en el artículo 18.2 de la Constitución protege como antes se dijo, la "intimidad" como valor esencialísimo, que para nada se proyecta sobre bienes materiales en sí ni en defensa de su propiedad (SsTS de 31 de octubre de 1988 y 28 de abril de 1993 ). Consecuencia de este criterio jurisprudencial ha sido la exclusión de ese ámbito constitucionalmente protegido, de los bares, cafeterías y similares, incluidas las dependencias que sirvan de almacén, las habitaciones reservadas de un club de libre acceso al público, las cocinas de estos establecimientos públicos y también los aseos privados de los mismos (SsTS de 3 de mayo de 1994, 20 de noviembre de 1995 y 16 de enero de 2002 ).
El ámbito espacial del establecimiento "Pub Opera" no gozaba de la protección del domicilio, por lo que la entrada y registro en el mismo se practicó sin afectar al derecho fundamental.
Alude la misma defensa a la falta de testigos que firmaran el acta; pero la diligencia de entrada y registro ha sido introducida como prueba testifical, por lo que las formalidades del acta que la documenta no cumplen las funciones de garantía inherentes al acta judicial, que tiene valor de prueba documental (y en la que la fe del secretario judicial es suficiente sin necesidad de testigos). Varios policías que practicaron el registro han declarado como testigos, y han dado detalles del lugar donde otra agente de la Policía Nacional (que no fue propuesta como testigo) encontró la sustancia intervenida, así como de la presencia de la acusada Elsa durante el registro y concretamente en el momento del hallazgo, que uno de los testigos percibió directamente, puesto que se encontraba a escasa distancia de la funcionaria que encontró la droga., Las declaraciones de los testigos se complementan mutuamente, ofreciendo en conjunto una información coherente y confirmada por el dato objetivo del hallazgo de la droga en el lugar que ha quedado descrito de en el hecho probado. Su valor resulta de la tasación practicada por agente de la Guardia Civil conforme a las estimaciones generales del precio de la droga en el mercado ilícito.
La naturaleza de la sustancia, peso y grado de pureza ha quedado acreditada por la pericial practicada en el juicio oral, donde se ha ratificado la practicada por laboratorio oficial conforme a los protocolos aprobados al respecto por Naciones Unidas.
Se ha declarado probado que la acusada Elsa era la encargada del establecimiento. Sobre el cargo que ostentaba y el tiempo de ejercicio ha habido discrepancias, pues ella ha dicho que estaba...
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