ATS, 9 de Marzo de 2016
| Ponente | FRANCISCO MARIN CASTAN |
| ECLI | ES:TS:2016:1867A |
| Número de Recurso | 2809/2014 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Fecha de Resolución | 9 de Marzo de 2016 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
AUTO
En la Villa de Madrid, a nueve de Marzo de dos mil dieciséis.
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- La representación procesal de Don Constancio y Doña Marta , presentó escrito de interposición del recurso de casación y recurso extraordinario por infracción procesal, contra la Sentencia dictada con fecha 5 de septiembre de 2014, por la Audiencia Provincial de Granada (Sección 3ª), en el rollo de apelación nº 344/2014 , dimanante de juicio verbal nº 1018/2012 del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Motril.
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- Mediante diligencia de ordenación de fecha 24 de octubre de 2014 se tuvieron por interpuestos los recursos, acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes, apareciendo notificada dicha resolución a los procuradores de los litigantes los días 28 y 29 de octubre de 2014.
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- El procurador Sr. Castillo Sánchez, en nombre y representación de Don Constancio y Doña Marta , presentó escrito ante esta Sala con fecha 6 de noviembre de 2014 personándose en calidad de recurrente. El procurador Sr. Calleja García, en nombre y representación de Don Ezequias y Doña Rosana , presentó escrito ante esta Sala con fecha 13 de noviembre de 2014 personándose como recurrido.
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- Por Providencia de fecha 20 de enero de 2016 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a las partes personadas.
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- Mediante escrito presentado el día 4 de febrero de 2016 la recurrente muestra su oposición a las causas de inadmisión puestas de manifiesto y solicita que se admita su recurso, porque cumple con todos los requisitos. El recurrido por escrito presentado el 8 de febrero de 2016, interesa la inadmisión del recurso de casación como la del recurso extraordinario por infracción procesal.
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- La recurrente ha efectuado el abono de la tasa y de los depósitos para recurrir exigidos por la disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial .
Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Francisco Marin Castan.
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- Los presentes recursos se interponen contra una sentencia recaída en juicio verbal, tramitado por razón de la materia, sobre tutela sumaria de la posesión. Dicho procedimiento fue tramitado en atención a la materia por lo que su acceso a la casación habrá de hacerse a través del ordinal 3º del art. 477.2 LEC , en su redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal, aplicable al presente recurso, al haberse dictado la sentencia recurrida con posterioridad a la entrada en vigor de dicha norma (31 de octubre de 2011).
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- El escrito de interposición, en cuanto al recurso de casación, se articula en tres motivos; en el primero, alega desconocimiento por parte de la sentencia recurrida de la doctrina relativa al ejercicio de las acciones protectoras de la posesión en el supuesto de ejercicio de la acción entre comuneros en situaciones no afectadas por cuota, con infracción de los arts. 445 y 446 del CC , alegando existencia de jurisprudencia contradictoria entre AAPP, así cita en contraste con la tesis mantenida por la sentencia recurrida, la de la misma AP y misma Sección, de fecha 1 de junio de 2010 , y la de la AP de Cuenca de 4 de octubre de 1995 . Alega igualmente las sentencias de la Audiencia Territorial de Madrid y Valencia de fecha 3 de diciembre de 1957 y 23 de enero de 1967 , y de Sevilla de 22 de noviembre de 1956 y 15 de febrero de 1972 . Sostiene que en dichas sentencias se exige para el ejercicio de la acción interdictal la posesión exclusiva y excluyente, estable y dotada de cierta permanencia en el tiempo, no pudiendo quienes poseen simultáneamente defenderse por medio de interdictos contra alteraciones de la cosa común, debiéndose acudir a las normas de la comunidad o al título que rija la coposesión; en definitiva cuestiona que en el presente caso el actor ostente legitimación activa para interponer el interdicto, incurriendo en inadecuación de procedimiento. Alega que la sentencia recurrida se opone a la jurisprudencia del TS, y a las Sentencias de AAPP de Cuenca de 4 de octubre de 1995 y a la de la misma Audiencia y Sección que la que dictó al recurrida de fecha 1 de junio de 2010.
En el segundo motivo, enuncia vulneración de los requisitos que debe reunir la posesión para ser constitutiva de protección judicial y cita como infringidos los arts. 441 y 444 del CC , y alega que se contradice con la dictada por la misma Audiencia y Sección, de fecha 14 de junio de 2005, pues considera que la posesión de los actores no es clandestina, es estable y continuada, y que el acto de desposesión se ha producido con animus spoliandi; igualmente alega como sentencias contradictorias las de la AP de Baleares de 26 de abril de 1993 . Alega que correspondiendo al actor la carga de la prueba por el art. 217 de la LEC , este debió acreditar su posesión en concepto de dueño del muro.
El tercer motivo, y subsidiariamente, alega los arts. 394 y 396 del CC y arts. 7 y 18 de la LPH , citando como jurisprudencia contradictoria las sentencias de la AP de Alicante, Sección 4ª, de 28 de febrero de 1995 y la de la AP de Pontevedra, Sección 6ª, de 18 de diciembre de 2008 , que establecen la inadecuación del procedimiento interdictal para ir contra acuerdos de la Junta de Propietarios, ya que estos deben ser atacados a través de impugnación. Alega que es inadecuada la acción de protección posesoria contra los acuerdos adoptados por el arquitecto de no levantar el muro hasta que hubiera acuerdo entre las partes.
También se interpone recurso extraordinario por infracción procesal, que desarrolla en un único motivo, alegando infracción de los arts. 217 y 219 de la LEC , al amparo del art. 469.1 , 2 y 3º de la LEC , y vulneración en el proceso civil de los derechos fundamentales reconocidos en el art. 24 de la Constitución , con infracción de las normas legales de distribución del onus probandi.
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- Los antecedentes son los siguientes: la actora presenta demanda en que pretende se resuelva con carácter sumario la tutela posesoria del muro que divide las terrazas de las viviendas de aquélla y los demandados, ubicadas en un edificio promovido por ellos. La sentencia de primera instancia, desestima la demanda no solo por la dificultad de éxito de la acción interdictal entre comuneros sino esencialmente porque los actores no pueden pretender ser amparados en la posesión de un muro divisorio que al margen de no pertenecerle privativamente, no pude decirse en absoluto que hayan poseído de forma consolidada y permanente en el tiempo, faltando el requisito del animus expoliatorio.
Frente a dicha sentencia se interpone recurso de apelación, que se estima, revocando la sentencia de instancia. En esencia resuelve que si cabe la tutela judicial sumaria entre coposeedores, y que concurren los requisitos precisos para prosperar la tutela judicial sumaria impetrada.
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- El recurso de casación, pese a las alegaciones de la parte recurrente, no puede ser admitido por las siguientes razones:
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Inadmisión del recurso de casación por inexistencia de interés casacional por existir doctrina jurisprudencial de esta Sala sobre la cuestión jurídica planteada a la que no se opone la sentencia recurrida atendidas las circunstancias concurrentes y su ratio decidendi ( artículos 483.2.3 º y 477.2.3 º y 3 LEC ). Y ello al estar resuelta la cuestión por las SSTS de 11 de abril de 2012 y 12 de noviembre de 2009 , y ser estas debidamente aplicadas en la sentencia recurrida. Así citamos expresamente el Fundamento de Derecho Tercero de la primera de las resoluciones citadas:
"TERCERO.- Esta Sala ha tenido ya ocasión de pronunciarse sobre tal cuestión en sentencia de 12 de noviembre de 2009 (Recurso 1454/2005 ), en la que, al final de su fundamento de derecho segundo, se dice que «resulta posible el ejercicio de las acciones posesorias entre propietarios que sean a la vez coposeedores por no haberse pactado entre los copartícipes ningún tipo de uso exclusivo».
(...) No obstante, dada la posibilidad de hecho de que un coposeedor se arrogue en su beneficio y de forma exclusiva el disfrute de la posesión sobre la cosa común, privando de ella a los demás, resulta procedente que, en tales casos, estos últimos puedan acudir no sólo a las acciones declarativas, sino también a las de carácter provisional que, como las posesorias, tienden a lograr una restitución de la posesión de hecho a su estado anterior de forma rápida y provisoria y sin efectos de cosa juzgada material (artículos 250.1.4º y 447.2)" . Dicha sentencia declara como doctrina jurisprudencial, con carácter general, la posibilidad de ejercicio de acciones posesorias entre coposeedores siempre que alguno de ellos se haya irrogado con carácter exclusivo la posesión de todo o parte del bien sin autorización de los demás partícipes o de cualquier otro modo haya faltado a lo convenido entre ellos sobre tal extremo, de modo que la legitimación activa de los coposeedores queda fuera de toda duda.
En consecuencia debe decaer el motivo alegado fundado en la existencia de jurisprudencia contradictoria en la materia .
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Inadmisión del recurso de casación al no poder versar este sobre cuestiones procesales propias del recurso extraordinario por infracción procesal. ( art. 483.2.2º, en relación con los arts. 481.1 de la LEC ). Y ello por cuanto la parte recurrente plantea cuestiones de naturaleza procesal. Lo que plantea el recurrente son cuestiones procesales, ajenas al recurso de casación, como es la inadecuación del procedimiento, propias del recurso extraordinario por infracción procesal. Sin que sea obstáculo a ello la cita en su recurso de preceptos de naturaleza sustantiva, lo que se revela se hace con un fin meramente instrumental.
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Inadmisión del recurso de casación por falta de respeto a la valoración probatoria efectuada por la sentencia recurrida, pretendiéndose una revisión de los hechos probados o una valoración global de la prueba( art. 483.2.2º en relación con el art. 481.1 de la LEC ). La recurrente mantiene que no han quedado acreditados los requisitos estrictos que marca el interdicto de recobrar la posesión, siendo que la sentencia recurrida declara probados la concurrencia de cada uno de ellos.
En efecto sostiene que partiendo de la existencia de una comunidad indivisa entre la actora y demandada, sobre la obra ejecutada, muro o pared de separación a la que se ciñe la acción de protección sumaria de la posesión, existe una posesión mediata sobre tal elemento en la fecha en que como admitió D. Constancio , decidieron los demandados unilateralmente derribar parte de ese muro hasta rebajarlo a la altura que estimaron oportuna, tras comprobar en agosto de 2012, que se encontraba a una altura que contrariaba sus deseos. Prácticamente un año antes, en septiembre de 2011, como se desprende del documento 11 de la contestación, el muro estaba ya construido con una altura que no era del agrado de los demandados, ahora apelados, ordenando al arquitecto que rebajase su altura, tal y como consta en el libro de órdenes en la vista de 27 de diciembre de 2011, suspendiendo tal mandato después, el 27 de enero de 2012, ante la falta de acuerdo de los copropietarios. Sin alcanzarse ningún acuerdo entre los comuneros, la parte demandada, después de constatar, en agosto de 2102, que el muro tenía una altura de 1,80 mts ordena a un albañil, por su cuenta, la destrucción del citado muro, sin contar con ningún acuerdo de los integrantes de la comunidad. Los actores, ante ello, que afirman conocer en septiembre de 2012, sin transcurrir un año desde el despojo, interponen la demanda para que el muro recupere su estado originario de 1,80 metros. Entiende por tanto que no puede afirmarse que la posesión mediata existente, desde septiembre de 2011, casi un año antes del despojo, determinada exclusivamente por lo previsto en el proyecto y por las directrices del arquitecto director de la obra, sea una posesión carente de los requisitos necesarios para ser objeto de protección y menos aún clandestina, sin conocimiento o realizada con violencia. Por el contrario la tenencia de los actores obedecía a una situación debidamente definida por el arquitecto de la obra, no a un mero error accidental en la construcción o derivada de una imposición unilateral de los actores a los demás comuneros carente de amparo jurídico, exteriorizada, y con duración suficiente para excluir que la posesión que nos ocupa se trate de un goce esporádico o accidental. A continuación y con cita de las STS de 11 de abril de 2012 y de 12 de noviembre de 2009 , que admiten la posibilidad de impetrar la tutela interdictal en supuestos de coposesión, declara que procede rechazar la desestimación de la protección sumaria de la posesión solicitada, por existencia de posesión. Y estima acreditado: i) la posesión o tenencia de los actores del muro litigioso en los términos en que fue construido en septiembre de 2011, a tenor de las directrices del proyecto y del arquitecto director de la obra, derruido después parcialmente por decisión unilateral de los demandados sin el consentimiento de los demás; ii) el despojo por parte de los demandados, a los actores de la posesión que sobre el muro ostentaban, destruyéndolo parcialmente, presumiéndose el animus spoliandi, salvo prueba en contra, aquí no aportada, iii) sin transcurrir un año entre el despojo y la demanda.
En consecuencia la recurrente muestra su disconformidad con la valoración de la prueba efectuada por la Audiencia sin que exista vulneración alguna, como ha quedado debidamente acreditado, de modo que el recurso de casación incurre en la causa de inadmisión prevista en art. 477. 2 3 º y art. 483.2 , 3º ambos de la LEC , de inexistencia de interés casacional, teniendo en cuenta que la función del recurso de casación es contrastar la correcta aplicación del ordenamiento sustantivo a la cuestión de hecho, pero no a la construida por la recurrente, sino a la que ha sido declarada probada en la sentencia recurrida, como resultado de la valoración de los medios de prueba practicados ( SSTS de 22 de marzo de 2012, RC n.º 364/2007 , 19 de julio de 2012 , RIPC n.º 1542/2009 ).
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- La improcedencia del recurso de casación determina que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, ya que la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la Sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la disposición final 16ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5ª, párrafo segundo, de la LEC .
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- Consecuentemente procede declarar inadmisibles el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC , dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 que contra este Auto no cabe recurso alguno.
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- Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en los arts. 483.3 y 473.2 de la LEC y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida procede imponer las costas a la parte recurrente.
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- Siendo inadmisibles los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación procede la pérdida de los depósitos constituidos, de conformidad con lo establecido en la disposición adicional 15ª , apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial .
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) No admitir el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal interpuestos por la representación procesal de Don Constancio y Doña Marta , contra la Sentencia dictada con fecha 5 de septiembre de 2014, por la Audiencia Provincial de Granada (Sección 3ª), en el rollo de apelación nº 344/2014 , dimanante de juicio verbal nº 1018/2012 del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Motril.
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) Declarar firme dicha Sentencia.
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) Imponer las costas a la parte recurrente, que perderá los depósitos constituidos.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes comparecidas ante esta Sala.
De conformidad con lo dispuesto en los arts. 483.5 y 473.3 de la LEC contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.
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SAP Barcelona 90/2020, 19 de Mayo de 2020
...exigiendo "que se trate de una posesión exclusiva, de buena fe, con justo título y en concepto de dueño"). / Como recogen los AATS de 9 de marzo de 2016 y 14 de marzo de 2018, con cita de las SSTS de 12 de noviembre de 2009 y 207/2012, de 11 de abril, es pacífica la jurisprudencia que admi......