ATS 377/2016, 14 de Enero de 2016

Por la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional (Sección 3ª), en autos nº Rollo de Sala 23/2010, dimanante de Sumario 19/2010 del Juzgado Central de Instrucción nº 6, se dictó sentencia de fecha 14 de mayo de 2015, en cuya parte dispositiva se acordó lo siguiente:

"CONDENAMOS a Encarna , como autora criminalmente responsable de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, a la pena de cuatro años y seis meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y abono de la mitad de las costas procesales causadas para su enjuiciamiento.

CONDENAMOS a Braulio , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, a la pena de siete años y seis meses de prisión, multa de 5.421.405 €, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y abono de la mitad de las costas procesales causadas para su enjuiciamiento." .

Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de casación por Encarna y Braulio , mediante la presentación del correspondiente escrito por los Procuradores de los Tribunales D. Alberto Alfaro Matos y Dª. Susana de la Peña Gutiérrez, respectivamente.

El recurrente Braulio , menciona como motivos susceptibles de casación: 1) al amparo del art. 849.2 de la LECrim , en relación con los arts. 5.4 y 11.1 de la LOPJ , por vulneración del art. 18 CE en relación con el art. 24 CE ; 2) al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia por aplicación indebida del art. 369.5 CP ; y 3) al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por indebida aplicación del art. 21.6 CP , en relación con el art. 66.2 CP en relación con el art. 24 CE .

La recurrente Encarna , menciona como motivos susceptibles de casación: 1) al amparo del art. 851.1 de la LECrim , por contradicción en los hechos probados; 2) al amparo del art. 849.1 de la LECrim , y del art. 5.4 de la LOPJ , por vulneración del art. 24 CE ; 3) al amparo del art. 849.2 de la LECrim , por error en la apreciación de la prueba; y 4) al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , por vulneración del art. 18 CE .

En el trámite correspondiente a la sustanciación de los recursos el Ministerio Fiscal se opuso a los mismos.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Marchena Gomez.

La representación procesal del recurrente formula el primer motivo de su recurso por vulneración del art. 18 CE , en relación con el art. 24 CE .

1. Dice el recurrente que se ha producido flagrante vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones, por ausencia total de control de la medida y carencia de motivación. Se considera que las intervenciones telefónicas acordadas en la causa tiene carácter prospectivo por las razones que el recurrente expone, invocando la falta de motivación del primero de los autos, de 4-12-07, atendiendo a lo que consta en las DPPA 3907/2007 del Juzgado de Instrucción de La Laguna, según la exposición del recurso; existiendo cinco diligencias previas, en las que constan intervenciones prospectivas y carentes de control, como sucede con las 2388/2007. Alude el motivo a diversos autos dictados desde julio de 2007 para exponer que la aparición del recurrente se da en estas "nefastas" intervenciones telefónicas y la conexión de antijuridicidad es clara, por lo que han de ser anuladas decretando la absolución del recurrente.

2. Lo que el régimen constitucional de autorización judicial de esta clase de medidas trata de asegurar es un uso de las mismas rigurosa y exclusivamente funcional a la persecución de algún delito; de gravedad bastante para que pueda entenderse proporcional y justificado el sacrificio del derecho; que no podría ir más allá de lo estrictamente necesario para los fines de la investigación ( STS 14-5-08 ).

   No es razonable confundir los indicios necesarios para incidir en el secreto de las comunicaciones, con los que pueden servir de base a un auto de procesamiento o a una inculpación formal. No se puede decir que una interceptación telefónica carezca de justificación por haber sido concedida en virtud de meras sospechas siempre que éstas sean razonables y estén suficientemente fundadas. Precisamente por esto, la Policía debe ofrecer al Juez -y éste debe exigirla- su razón de ciencia, es decir, los motivos en que basa su sospecha para que el Juez esté en condiciones de apreciar si se trata realmente de una sospecha razonable y fundada y si, en consecuencia, la intervención que se le solicita, con la restricción del derecho fundamental que lleva consigo, es proporcional al interés invocado ( STS 14-06-13 ).Las investigaciones deben estar justificadas por indicios de responsabilidad criminal - art. 579.3 LECrim -. Por otra parte, la veracidad o solidez del indicio no puede confundirse con su comprobación judicial. No se trata de exigir una información exhaustiva de la policía, sino de comprobar si las informaciones que proporcionan "objetivamente" representan un sustrato que racionalmente hace pensar en la posible comisión de un delito y en la implicación en él de las personas cuyo derecho fundamental va a ser afectado ( STS 14-06-13 ). En definitiva, en el derecho español, el juez, en el cumplimiento de su función de protección del derecho fundamental, no puede operar sobre el valor que otorgue o la confianza que le proporcione la sospecha policial en sí misma considerada, sino sobre el significado razonable de los datos objetivos que se le aportan, valorados como indicios, obtenidos por la policía en el intento inicial de verificación de la consistencia de sus sospechas ( STS 426/2014 de 28 de mayo ).

3. El recurrente ha sido condenado porque, desde diciembre de 2007 y durante 2008, se desarrollaron investigaciones sobre una organización sudamericana dedicada a la introducción de droga en España a través de dos ramas, una radicada en Canarias y otra en Madrid. El responsable de la rama en Madrid era Leonardo ., ya condenado por estos hechos. En Canarias la organización colombiana contaba en Tenerife con Salvador . que tenía a sus órdenes a Luis Miguel ., Augusto ., Ernesto ., Joaquín ., Prudencio . y Luis Angel ., que realizaban diversas funciones en la organización, y ya condenados en sentencia de 21-3-12 . La acusada Encarna ., sin estar integrada en el grupo, dirigía junto a Benito ., también condenado por estos hechos, un laboratorio instalado en el domicilio que compartían en Tenerife, donde procesó un volumen no determinado de cocaína. En dicho domicilio se intervinieron efectos y documentación así como cocaína -9,8 grs. con riqueza del 6,5%, 0,6 grs. con riqueza del 33,7%- y otras sustancias -fenacetina, cannabis sativa, delta 9 THC- así como 46,6 grs. de mezcla de piracetan, fenacetina y lidocaína.

   Hacia mayo de 2008 Leonardo . contactó con el recurrente, conocido como " Chiquito " o " Limpiabotas ", para organizar un transporte de cocaína desde Panamá, escondida en unos generadores. Para ello Leonardo a través de su sociedad "Inversiones Track Global" abrió una vía comercial con la empresa "Vilco" de Panamá, procediendo en julio de 2008 el recurrente, en compañía de Leandro . -luego detenido en Panamá- a gestionar en la Zona Libre de Colón, en Panamá, el alquiler de una bodega a nombre de Altay Overseas Holding, bodega a la que irían unos generadores adquiridos a Vilco para introducir cocaína en su interior y enviarlos a España, transportados por la empresa Panalpina, ignorante de su contenido. Una vez que el recurrente tenía en marcha las operaciones para conseguir financiación para la operación, el 27 de agosto Leonardo viajó a Panamá para reunirse con él y preparar el envío. Para ello, la organización, a nombre de Inversiones Track Global adquirió 10 generadores a Vilco, pagando Leonardo por transferencia; los generadores serían entregados a Leandro , contacto del recurrente. Leonardo coordinó desde España el envío de dinero a Leandro para pagar los fletes. Los 10 generadores llegaron a Barcelona y después a Madrid el 25-11-08 como envío de prueba. Por ello, el recurrente y Leonardo , auxiliados por otros, entre ellos Leandro , concertaron con Vilco la compra de otros 20 generadores, que serían abonados por Track Global y enviados a su domicilio en Madrid. La organización introdujo en el interior de los generadores la cocaína, pero fueron interceptados en Panamá, descubriendo en su interior un total de 129,06 kg. de cocaína. El pago de la compra de los generadores se hizo parte en efectivo y parte en cheques de Track.

   Encontrándose rebelde el recurrente, el 6-2-12 se señaló juicio para los coprocesados, no compareciendo la acusada Encarna , suspendiéndose el juicio respecto de ella y celebrándose respecto de los demás. El 12-4-13 se supo que el Juzgado había dictado auto de conclusión del sumario respecto del recurrente, quien fue detenido el 17-11-12, acordando suspender las actuaciones respecto de Encarna para su enjuiciamiento conjunto con el recurrente. Tras otras suspensiones motivadas por circunstancias procesales, se celebró el juicio contra la acusada y el recurrente los días 11-13 de mayo de 2015.

   La sentencia recurrida dio oportuna respuesta a las alegaciones del recurrente cuestionando la legitimidad de las intervenciones telefónicas de autos; las mismas, como el propio motivo expone, se inician con el Auto de 4 de diciembre de 2007. El recurrente, como ya hiciera en la instancia, invoca como origen de las intervenciones las diligencias seguidas en el Juzgado nº 4 de la Laguna con el número 3559/2006, indicando que en ellas no hay referencia alguna a dos sujetos - Augusto y Luis Alberto - que son los que aparecen citados como sospechosos en el oficio inicial de la presente causa. La sentencia explica que la información que la policía facilitó al solicitar la intervención inicial, refería la existencia de dos individuos - Augusto y Luis Alberto - implicados en la distribución de drogas, que estarían organizando la misma en distintos barrios de La Laguna y otras localidades, contando Augusto con una red de vendedores entre los que se encontraría Luis Alberto , participando las compañeras sentimentales de ambos, Dolores y Marina , habiendo podido determinar sus filiaciones, Augusto . Nicanor y Luis Alberto ; poniendo de manifiesto los seguimientos efectuados por los funcionarios policiales a los mismos, los contactos realizados por Augusto con conocidos compradores-distribuidores de sustancias, la conducta de ambos tomando medidas de seguridad y el hecho de que sin desarrollar actividad laboral alguna, residían en zonas de elevado precio; igualmente Augusto fue detectado por funcionarios del UDYCO de Las Palmas en el marco de la "Operación Duque", contactando con su responsable, Abelardo , sin que al final de la investigación existieran elementos probatorios suficientes para su incriminación. La citada operación supuso a mediados de 2007 la detención de 11 personas, y la incautación de dos kilos de cocaína y 100 kilos de derivados cannábico, en el procedimiento de diligencias previas 3559/2006 citado. Como refiere la sentencia recurrida, en el oficio policial de la presente causa esta operación se pone de manifiesto, informando de que una de esas dos personas sospechosas de tráfico de estupefacientes había sido vista contactando con su máximo responsable.

   En efecto, la presente causa, inicialmente Diligencias 3907/07 del Juzgado de Instrucción nº 4 de La Laguna (posteriormente convertida en el sumario 19/10 del Juzgado Central de Instrucción nº 6), se inicia con el oficio policial (que dio lugar al Auto de 4-12-07) que autorizó las intervenciones telefónicas de los números atribuidos a Nicanor y Luis Alberto , condenados ambos en sentencia de la Audiencia Nacional de 21-3-12 , dictada en este mismo procedimiento.

   En la sentencia de esta Sala Segunda de 22-2-13 que resolvió sobre los recursos de casación interpuestos contra ella, se abordó la cuestión relativa a las intervenciones telefónicas de autos. En concreto se resolvieron las alegaciones de las defensas atinentes a que los autos del instructor carecieron de motivación, y a la incorporación por testimonio de las diligencias previas 2388/2007, del Juzgado de Instrucción n.º 4 de las Palmas -por el que se incorporaron asimismo parcialmente actuaciones de las diligencias previas 1696/2007 del propio Juzgado n.º 4 de Las Palmas-, con base en el argumento de que, dado el modo como se llevaron a cabo estas incorporaciones, faltarían los presupuestos necesarios para valorar su pertinencia y la legitimidad de las intervenciones producidas en las diligencias traídas en parte a esta causa. En nuestra sentencia argumentamos lo siguiente: "visto el contenido del oficio policial con el que se abre la causa, hay que decir que la objeción del recurrente acerca de su supuesta falta de contenido informativo debe rechazarse. En efecto, pues en él se da cuenta de la existencia de una investigación en curso en torno a Nicanor , cuyos movimientos y contactos resultan en principio sugestivos de alguna implicación en actividades relacionadas con el mercado ilegal de drogas, dándose la circunstancia de que los demás sujetos sometidos a vigilancia no parecían tener dedicación laboral alguna; y cuando constaba la implicación del citado Nicanor en un marco de relaciones, asimismo investigado en un momento anterior, del que formaban parte individuos a los que se incautó una importante cantidad de cocaína.

   A esto hay que añadir que el auto del juzgado se hace preciso eco de todos estos elementos de juicio, lo que denota claramente que fueron tomados en consideración. Y del conjunto resulta la existencia de un tipo de contactos entre personas sospechosas de alguna actividad criminal, una de ellas especialmente connotada en tal sentido, que mantienen encuentros sistemáticos para lo que no existiría ninguna razón más plausible que la sugerida como conclusión por la policía.

   Pues bien, siendo así, no puede afirmarse que la solicitud policial fuera carente de fundamento, y tampoco que el auto inicial del juzgado no contase con justificación suficiente de la decisión adoptada.

   Si esto puede decirse de la primera de las resoluciones de referencia (auto de 4 de diciembre de 2007); con mayor motivo de la que le siguió, debido a que el instructor contó en este caso con una ampliación de la información inicial procedente de la policía de Las Palmas y fruto de una investigación en curso, que es lo dio base para una ampliación de las interceptaciones.

   Y este dato, es decir, el de la existencia de otras actuaciones policiales en paralelo, es lo que permite dar respuesta, avalando la de la propia sala, a la objeción de que la incorporación de los testimonios de las causas del Juzgado de Instrucción nº 4 de Las Palmas se habría llevado a efecto de un modo incorrecto, para rechazarla. En efecto, porque lo producido no fue una mera derivación, a partir de injerencias dispuestas en otra causa, de modo que las del Juzgado de Instrucción 4 de La Laguna presentasen un vacío de justificación; sino que estas últimas, consideradas en sí mismas, contaron con fundamento bastante, del que forma parte, entre otros datos indiciarios, el de la sospecha fundada de que Tobón pudiera hallarse implicado en actividades relacionadas con el tráfico de estupefacientes, a tenor de lo conocido por otras investigaciones, acerca de un sujeto con el que mantenía relación, del que se supo que efectivamente lo estaba.

   No es aceptable el reproche relativo a la incorporación a esta causa de parte de la seguida con el número 2388/2007 del Juzgado de Instrucción 4 de las Palmas, pues el testimonio consta librado con la firma del secretario y la razón de haberlo hecho no admite la menor duda acerca de su regularidad y legitimidad, vista la materia y la relación existente entre ambas causas".

   En defnitiva, esta Sala ya se ha pronunciado sobre la suficiencia de la motivación del auto de intervención telefónica de 4 de diciembre de 2007, así como de aquél que le siguió. También sobre la regularidad de la incorporación a este procedimiento de los testimonios de las causas citadas en la sentencia que acabamos de transcribir parcialmente.

   El primer extremo, por otro lado, ha resultado corroborado en esta causa por las declaraciones prestadas en el acto del juicio por el instructor de las diligencias. Este declaró que en el oficio inicial se refirieron a dos personas que estaban en esas investigaciones porque operaban en la isla, así como que no se tomó información de las D.P. 3009/06; añadiendo que no fueron objeto de investigación y que les detectaron porque les vieron con otros traficantes. Esto concuerda, como añade la sentencia de instancia, con lo actuado en las citadas Diligencias 3559/06 , en las que -como señaló la propia defensa del ahora recurrente, en la vista- no se hacen referencias a Augusto o Luis Alberto , siendo Abelardo la persona investigada. El hecho de ser observado en las vigilancias contactando con Augusto , junto a las restantes circunstancias referidas en el oficio inicial, es lo que determinó la iniciación de una nueva investigación totalmente autónoma de la anterior.

   De otro lado, en el juzgado nº 4 de Las Palmas se seguían las D.P. 1696/07. De estas se dedujo testimonio para investigar unos hechos -relacionados con el tráfico de drogas- que se entendían ajenos a los allí investigados. Dicho testimonio fue el que dio lugar a las D.P. 2388/07 del mismo juzgado (a los que se refirió esta Sala en su sentencia de 22-2-13 ). Posteriormente, los funcionarios policiales tuvieron constancia que estos mismos hechos -los investigados en las D.P. 2388/07- estaban siendo objeto de investigación en la presente causa, por lo que se acumularon a ella.

   De lo expuesto se concluye que no estamos ante un proceso incoado a raíz de la deducción de testimonios de una causa principal o de la que se haya tomado información. La validez de lo actuado en el presente procedimiento no depende de la legitimidad de la obtención de fuentes de prueba en otro procedimiento.

   Existe, en definitiva, como dice la sentencia recurrida, una desconexión procesal clara respecto a las Diligencias Previas 3559/2006 seguidas ante el Juzgado nº 4 de La Laguna. Se trata de hechos nuevos, posteriores e independientes de los que fueron objeto de investigación en aquél. Porque las citadas previas 3559/06, citadas en el oficio policial inicial, que dieron lugar posteriormente al sumario 3/07 del Juzgado nº 4 de La Laguna y a la sentencia de la Audiencia Provincial de Tenerife de 30-3-12, tuvieron por objeto, en efecto la investigación de los hechos atinentes al citado Abelardo y otros, y las intervenciones telefónicas allí acordadas fueron analizadas en la sentencia de esta Sala Segunda, de 9-7-13 , que verificó su corrección. En efecto, en las citadas diligencias 3559/2006, como reconoce la sentencia ahora recurrida, no se cita a Augusto ni a Luis Alberto , siendo Abelardo el investigado. El hecho de haber sido observado el contacto con Augusto , unido al resto de las circunstancias mencionadas en el oficio inicial, determinó la nueva investigación, autónoma de la anterior. El instructor de las diligencias policiales aclaró que en el oficio inicial de esta causa se refirieron a dos personas - Augusto y Luis Alberto - que estaban en las investigaciones porque operaban en la isla, que no se tomó información de una causa para otra y que no fueron objeto de investigación y les detectaron porque les vieron con otros traficantes

   En todo caso, subraya también la sentencia recurrida que ninguna de las resoluciones dictadas adoptando o prorrogando las intervenciones telefónicas, tanto en la presente causa, como en las Diligencias 3559/2006, son de carácter prospectivo, pues se acordaron sobre la base de informaciones facilitadas por la policía con datos muy concretos y a las que expresamente los autos se remiten. El control judicial se evidencia a través de la información que suponen los informes y las transcripciones de las conversaciones relevantes que la brigada investigadora fue facilitando con la entrega paralela de las grabaciones. La sucinta exposición de los datos contenida en alguna de las resoluciones aisladamente contemplada, no implica déficit argumentativo, porque se produjo una constante argumentación en sucesivas resoluciones dictadas con inmediatez, en el marco del mismo procedimiento por delito grave, con escaso margen temporal entre ellas, que hace que se contemple el discurso como una evolución. Sin que tenga relevancia el posible defecto procesal de no notificar al Ministerio Fiscal todas y cada una de las resoluciones, defecto procesal que ni ha sido denunciado por el citado Ministerio ni tiene trascendencia en la configuración constitucional del derecho al secreto de las comunicaciones. Las resoluciones se dictaron con referencia al oficio policial previo que sustentaba las solicitudes, siendo razonadas y razonables en un proceso en que hubo múltiples cambios de líneas y terminales telefónicas y constantes incorporaciones de nuevos elementos, lo que alarga y hace infinitamente más compleja la investigación, que se prolongó en el tiempo, con la consiguiente necesidad de prorrogar las medidas de investigación, por lo que cada resolución ha de estimarse integrada con las anteriores, sin perjuicio de que in abstracto, y aisladamente considerada, aunque sucinta, es asimismo razonada y bastante a satisfacer los intereses de la parte, por lo que no adolece de vicio alguno de nulidad.

   De todo lo expuesto se sigue la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .

Se formula el segundo motivo de recurso al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

1. Alega el recurrente que se ha aplicado indebidamente lo dispuesto en el art. 369.5 del CP , porque no hay prueba de la cantidad real de sustancia estupefaciente. La sentencia da por hecho que el peso se corresponde con la cantidad de cocaína, pero carece de análisis cualitativo. Lo incautado, con bolsas y todo, pesaba 129 kilos y era cocaína según los peritos de Panamá, pero nada más.

2. En palabras de la STS 1242/2000, 5 de julio , la imposibilidad real de comprobar científicamente la naturaleza del producto no excluye la existencia de otros elementos probatorios que permiten establecer el dato impugnado ( STS 30-5-08 ).

3. El recurrente pretende que no consta acreditado que el objeto del delito fuera cocaína en cantidad que exceda los 750 gramos de sustancia pura. El hecho probado de la sentencia recurrida dice que en julio de 2008 el recurrente, en compañía de Leandro . -luego detenido en Panamá- procedió a gestionar en la Zona Libre de Colón, en Panamá, el alquiler de una bodega a la que irían unos generadores adquiridos para introducir cocaína en su interior y enviarlos a España, transportados por una empresa ignorante de su contenido; y añade que una vez que el recurrente tenía en marcha las operaciones para conseguir financiación para la operación, el 27 de agosto Leonardo viajó a Panamá para reunirse con él y preparar el envío. Para ello, la organización, a nombre de Inversiones Track Global adquirió 10 generadores, pagando Leonardo por transferencia; los generadores serían entregados a Leandro , contacto del recurrente. Leonardo coordinó desde España el envío de dinero a Leandro para pagar los fletes. Los 10 generadores llegaron a Barcelona y después a Madrid el 25-11-08 como envío de prueba. Por ello, el recurrente y Leonardo , auxiliados por otros, entre ellos Leandro , concertaron la compra de otros 20 generadores, que serían abonados por Track Global y enviados a su domicilio en Madrid. La organización introdujo en el interior de los generadores la cocaína, pero fueron interceptados en Panamá, descubriendo en su interior un total de 129,06 kg de cocaína. El pago de la compra de los generadores se hizo parte en efectivo y parte en cheques de Track.

La sentencia recurrida dice que el informe emitido por las peritos del Instituto de Medicina Legal de Panamá concluyó la determinación de la cocaína en la cantidad de 129.065 gramos -129,06 kilogramos- sin concretar el porcentaje de pureza en cocaína base. Teniendo en cuenta, dice el Tribunal sentenciador, que la cantidad ocupada excede en más de 172 veces la cuantía de 750 gramos de sustancia (pura) que se estima determinante de la agravación por notoria importancia, la intervenida debe considerarse como tal. Este razonamiento es acorde al resto de los hechos acreditados; la droga se iba a introducir en España mediante una operación que supuso, primero, la compra de 10 generadores y su envío como prueba; después la compra de otros 20 generadores para ocultarla en su interior, y su envío a España, junto al alquiler de una bodega para depositar los generadores para su manipulación.

Estos datos acreditados, determinan la conclusión de que la cocaína objeto del delito en modo alguno podía ser de una calidad baja; el gasto y complejidad que supuso el envío frustrado, llevado a cabo por personas que se dedican a la actividad ilícita, hace inverosímil pretender que la cocaína fuera de una riqueza inferior al 0,6%, que es el porcentaje conforme al cual los 129,06 kilogramos de autos supondrían una cantidad de 774,408 gramos de cocaína pura. El argumento es inaceptable. Verificado por análisis de los Laboratorios oficiales que la sustancia objeto del tráfico era cocaína, atenta contra todo criterio racional poner en duda que 129.068 gramos de ese producto no alcanzaran el mínimo establecido por esta Sala para determinar que se trata de una cantidad que, reducida a sustancia base, excede de 750 gramos de cocaína pura, y, por consiguiente, subsumible el hecho en la conducta típica sancionada en el art. 369.5 C.P . En todo caso, si bien este dato fáctico no está acreditado por prueba directa, si lo está por prueba indiciaria a partir de un indicio tan poderoso e incuestionable como es la cantidad de droga intervenida.

Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 LECrim .

Se formula el último motivo de este recurso al amparo del art. 849.1 de la LECrim por indebida aplicación del art. 21.6 CP , en relación con el art. 66.2 CP en relación con el art. 24 CE .

1. Alega el recurrente que la atenuante de dilaciones indebidas debió apreciarse como muy cualificada, debiendo tenerse en cuenta la instrucción y el tiempo en prisión preventiva por la inactividad y errores del Juzgado en la tramitación de la causa que la dilataron sin que tuviera la más mínima complicación. El recurrente fue detenido en noviembre de 2011, denunciando en los escritos de petición de libertad las dilaciones que se producían; fueron casi 4 años de procedimiento, de ellos dos años y cuatro meses de prisión preventiva, habiendo solicitado el Fiscal una comisión rogatoria de la que no se preocupó, lo que provocó la suspensión del juicio en dos ocasiones.

2. No toda dilación por el hecho de serlo es indebida sino que ello debe ser valorado en cada caso concreto, no siendo suficiente la referencia genérica a la misma, sino que es preciso que la parte puntualice los concretos lapsos de tiempo que justifican su pretensión y su falta de adecuación ( STS 10-2-05 ). Las dilaciones indebidas suponen un menor reproche penal de la conducta en la medida que la lesión al derecho de ser juzgado en un plazo razonable se traduce en un recorte de la pena. Pero esta construcción requiere que junto al dato objetivo de un plazo no justificado se constate una efectiva lesión bien por causa de las circunstancias personales del autor del hecho, bien por reducción del interés social de la condena que haga que la pena a imponer resulte desproporcionada ( STS 1-7-09 ). En excepcionales condiciones esta Sala sí que ha venido a cualificar la circunstancia de las dilaciones indebidas pero, en efecto, ello sólo se ha producido cuando ese retraso ha tenido una trascendencia verdaderamente extraordinaria, tanto por su temporalidad como por la falta de justificación del retraso ( STS 19-6-06 ).

3. El Tribunal sentenciador estimó la concurrencia, como simple, de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, interesada por la defensa del recurrente. Se consideró por la Sala que el procedimiento se ha visto dilatado innecesariamente a lo largo del tiempo, dado que se suspendió el señalamiento para juicio por dos veces debido a no poder cumplimentarse la comisión rogatoria librada a Panamá, motivando el retraso de la vista oral en un año y tres meses desde el primer señalamiento, sin que tal dilación sea imputable a los acusados, se dice. En consecuencia, el presupuesto de la aplicación de la atenuante simple no sirve como justificación de la cualificación pretendida. La referida tardanza es el único dato que aparece como revelador de la dilación indebida y extraordinaria apreciada en la sentencia. Por lo que, no concretando el motivo otros períodos determinados de inactividad, no se constata la procedencia de aplicar la cualificación que se pretende. Máxime ante la complejidad de la causa, y cuando en los hechos probados de la sentencia recurrida se expone que el recurrente fue declarado rebelde lo que impidió su enjuiciamiento el día 6-2-12 en que se celebró el juicio contra los demás procesados no rebeldes a excepción de la acusada Encarna .

De todo lo cual se sigue la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 884.3 y 885.1 de la LECrim .

RECURSO DE Encarna

La representación procesal de la recurrente formula el primer motivo de su recurso al amparo del art. 851.1 de la LECrim , por contradicción en los hechos probados.

1. Se alega en su desarrollo que en los hechos probados se dice que la recurrente dirigía junto a Benito . un laboratorio instalado en el domicilio que ambos compartían, pero después en la valoración de la prueba se trata de probar que era colaboradora de Benito siguiendo sus instrucciones, por lo que existe contradicción, pues no es lo mismo dirigir que colaborar. No existen pruebas que acrediten la participación de la recurrente en los hechos pues ni dirigía el citado laboratorio con su pareja, ni colaboró con él. No está acreditado siquiera que residiera en dicho domicilio, vivía con su madre y desconocía las actividades de su pareja.

2. La contradicción relevante debe ser manifiesta e insubsanable, además de interna, es decir, debe resultar de los propios términos del hecho probado, produciendo un vacío en ellos, y, por último, causal en relación con el fallo ( STS 24-5-01 ).

3. El hecho probado dice en lo que concierne a la recurrente, que la acusada Encarna ., sin estar integrada en el grupo, dirigía junto a Benito ., también condenado por estos hechos, un laboratorio instalado en el domicilio que compartían en Tenerife, donde procesó un volumen no determinado de cocaína. En dicho domicilio se intervinieron efectos y documentación así como cocaína -9,8 grs. con riqueza del 6,5%, 0,6 grs. con riqueza del 33,7%- y otras sustancias - fenacetina, cannabis sativa, delta 9 THC- así como 46,6 grs. de mezcla de piracetan, fenacetina y lidocaína. De la lectura de este relato se desprende la inexistencia del vicio formal denunciado en el motivo, porque no se aprecia contradicción alguna. Como la propia recurrente viene a indicar al fundamentar su denuncia, la misma en realidad discrepa de la condena recaída, alegando, primero, que no es lo mismo dirigir que colaborar, y, después, que ninguno de tales hechos está acreditado, ni siquiera lo está que el citado domicilio fuese el de la recurrente. Todo ello es ajeno al cauce casacional empleado en el motivo.

Cuya inadmisión procede de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .

Se formula el siguiente motivo de recurso al amparo del art. 849.1 de la LECrim , y del art. 5.4 de la LOPJ por vulneración del art. 24 CE .

1. La recurrente alega que del contenido de las escuchas telefónicas que se le atribuyen en modo alguno puede deducirse que se esté refiriendo a una actividad delictiva relacionada con las drogas; no hay una certeza en el objeto de las compraventas, sin nombrar en ningún momento la palabra cocaína, por lo que atribuirlo de ese modo -sic- cuando no hay una certeza infringe el derecho a la presunción de inocencia. En la duda prevalece el principio in dubio pro reo.

2. Cuando se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia, el papel de esta Sala no consiste en seleccionar, entre las distintas versiones sometidas a su consideración, cuál de ellas resulta más atractiva. No se trata de optar entre la valoración probatoria que proclama el Tribunal de instancia y la que, con carácter alternativo, formula el recurrente. No nos incumbe decidir, mediante un juicio electivo, con cuál de las versiones la Sala se siente más identificada. Nuestro papel, por el contrario, se limita a un examen de la existencia, la licitud y la suficiencia de las pruebas valoradas por el Tribunal a quo. Estamos obligados, además, a fiscalizar la racionalidad del discurso argumental mediante el que el órgano decisorio proclama el juicio de autoría ( STS 658/2008 , de 24 de octubre).

3. El motivo denuncia la vulneración del derecho a la defensa, el derecho a un proceso con garantías y del derecho a la presunción de inocencia. No obstante, tras unas menciones de tipo general a los requisitos de las intervenciones telefónicas -sobre las cuales, en el caso presente, ya nos hemos pronunciado-, la recurrente argumenta únicamente la falta de certeza sobre las actividades relacionadas con la cocaína.

El Tribunal sentenciador ha concluido que la recurrente participaba en el laboratorio instalado en el domicilio de Benito ., pese a haberlo negado ella en todo momento, partiendo para ello de las pruebas de autos: declaración de los acusados, testifical, documental, pericial, sustancias y efectos intervenidos, y el resultado de las intervenciones telefónicas practicadas. Prueba lícita e incriminatoria que se ha estimado acreditativa tanto de la comisión del delito contra la salud pública como de su autoría.

En primer lugar, la declaración de la recurrente no cuestionó la realidad de los hechos por los que ya había recaído condena para otros encausados, entre ellos su pareja sentimental Benito . La recurrente negó participar en las actividades delictivas, no aportó explicación lógica de las actividades a las que se dedicaba, excluida su actividad de manipulación y venta de sustancias, limitándose a manifestar que vivía con su madre y que era pareja de Benito con quien se quedaba de vez en cuando. No aportó explicación alguna sobre lo que la policía observó y escuchó, desconociendo lo intervenido en el domicilio de Benito , a pesar de que en él se había establecido un laboratorio para el corte de estupefacientes y su preparación previa a la venta al por menor. Sobre su documentación, intervenida en el domicilio, manifestó que se iba a mudar allí, sin poder explicar nada sobre el documento que recogía una transferencia de dinero efectuada por ella. Negó que Benito le diera instrucciones para manipular o vender sustancia e incluso llegó a señalar que no sabía qué actividad realizaba Benito . No aportó la recurrente prueba alguna de que viviera con su madre, como pretendió.

La testifical de los agentes de policía que intervinieron en las actuaciones acreditó las investigaciones y seguimientos efectuados sobre las personas que operaban en Tenerife; entre las vigiladas estaba Benito ., uno de los distribuidores. El testimonio policial acreditó que la recurrente era no solo pareja del citado sino su colaboradora, a la que daba instrucciones para la distribución en pequeñas cantidades, el corte y adulteración de droga y la entrega a compradores. Del mismo modo, uno de los agentes refirió que en una conversación se detectó que la recurrente iba a vender droga en una gasolinera, siendo vigilada y observada cuando, en efecto, se trasladó a la gasolinera en moto y llevó a cabo una transacción, recibiendo dinero de forma disimulada, aunque no se pudo determinar el objeto del intercambio. El testimonio policial acreditó igualmente la estancia con Benito en el domicilio de modo permanente y no ocasional. De otro lado, la diligencia de registro domiciliario evidenció que en la citada vivienda había materiales y productos destinados al corte de estupefacientes y pequeñas cantidades de cocaína, que al estar distribuidos por toda la vivienda, no podían pasar desapercibidos para sus moradores.

Finalmente, las conversaciones telefónicas de autos constituyen también prueba incriminatoria, habiéndose escuchado en la vista oral cinco que la recurrente mantuvo desde sus teléfonos con un desconocido y con Benito el 21 de mayo y el 27 de junio de 2008. En la sentencia recurrida se expone su contenido, entre otros extremos se menciona la llamada que recibe la recurrente de Benito , de la que se desprende que la recurrente había mantenido una entrevista con un familiar de Victorio que le había entregado una bola de 60 gramos de cocaína; una hora después, la recurrente habla con Benito que le da instrucciones para manipular la sustancia y distribuirla a los clientes -el de la discoteca, el frutero,...-, habla de unos pantalones que estaban duros y que los iba a lavar porque eran duros, habla de 6 y cuando Benito le dice que son pocos le da a entender que son 60; un rato después Benito le da nuevas instrucciones y la recurrente le dice que tiene un bizcocho en el horno, quejándose de calor; media hora después la recurrente le cuenta a Benito que había llamado alguien que quería algo más, interesándose Benito por cuánto le iba a dar al muchacho. Sobre estas conversaciones, el Tribunal considera que, pese a no nombrar el producto que se vende, existen referencias a situaciones y objetos que carecen de sentido a nivel de conversación coloquial, y que solo encuentran justificación en el hecho de encubrir el verdadero sentido de las compraventas que se apalabran telefónicamente, de lo que se deduce que la recurrente traficaba con drogas.

Este conjunto de datos conducen, como razona el Tribunal, a la conclusión de que la recurrente cometió el delito, sin que se exprese en sentencia ninguna duda al respecto, lo que excluye la pretendida aplicación del principio in dubio pro reo que invocaba el motivo.

Todo lo cual determina su inadmisión de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .

Se formula el siguiente motivo de recurso al amparo del art. 849.2 de la LECrim , por error en la apreciación de la prueba.

1. La recurrente designa como documentos que acreditan el error que denuncia, las declaraciones de los testigos y los acusados en el plenario y el contenido de las actas del juicio oral. El error manifiesto en la valoración de la prueba se produce por cuanto un agente policial declaró interpretando erróneamente las conversaciones policiales, afirmando que Benito daba instrucciones a la recurrente por teléfono, cuando en el contenido de las conversaciones no se dice nada de ello. Tampoco el agente dijo la razón de haber concluido que la recurrente y Benito viviesen juntos. Otros tres agentes ofrecieron una interpretación errónea de la supuesta entrega en la gasolinera.

2. Como es bien sabido, la previsión del art. 849.2º de la LECrim , tiene por objeto hacer posible la impugnación de sentencias en las que un extremo relevante del relato de hechos se halle en manifiesta contradicción con el contenido informativo de algún documento, que no hubiera sido desmentido por otro medio probatorio ( STS 23-12-03 ). El documento debe serlo en sentido estricto y desde luego las declaraciones de acusados o testigos, por muy documentadas que estén, carecen de la aptitud demostrativa directa propia del documento casacional ( STS 19-4-2005 ).

3. El motivo es improsperable. Las declaraciones de los testigos constituyen prueba de carácter personal, y no pueden sustentar un motivo por error en la apreciación de la prueba. Las que el motivo invoca son los testimonios policiales prestados en el acto del plenario, a presencia del Tribunal sentenciador, quien los ha valorado en la exclusiva función que le corresponde, ex art. 741 de la LECrim , y que junto al resto del material probatorio de autos, han sustentado la convicción expresada en el relato de los hechos probados. El motivo pretende sustituir tal convicción invocando su propia valoración probatoria de modo ajeno al motivo de casación formulado.

Cuya inadmisión procede de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .

Se formula el último motivo de recurso al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , por vulneración del art. 18 CE .

1. Alega la recurrente que la autorización judicial para la intervención telefónica se basó en una solicitud policial consistente en una investigación meramente prospectiva -sic-; la nulidad de la autorización judicial conllevaría necesariamente la nulidad de las siguientes actuaciones. El oficio policial inicial no indica la investigación policial realizada, ni especifica las informaciones recibidas o la imposibilidad de continuar la investigación sin la intervención telefónica. Carece de datos objetivos, que puedan considerarse indicio de la existencia del delito y de la conexión de la persona cuyas comunicaciones se intervienen con el mismo; sólo contiene vaguedades y sospechas.

2. La medida debe ser fundada en el doble sentido de adoptar la forma de auto y expresar una motivación o justificación suficientes. Ello exige de la policía solicitante la expresión de la noticia del hecho delictivo a comprobar y la probabilidad de su existencia, así como de la implicación posible de la persona cuyo teléfono es el objeto de la intervención. Los datos facilitados por la policía han de tener un grado de objetividad que los diferencie de la mera intuición policial o conjetura. Deben ser objetivos en el doble sentido de ser accesibles a terceros y, singularmente, al Juez que debe decidir sobre la medida, pues de lo contrario se estaría en una situación ajena a todo posible control judicial. Y es obvio que el Juez, como director de la investigación judicial, no puede adoptar el pasivo papel del vicario de la actividad policial que se limita a aceptar sin control alguno lo que le diga la policía en el oficio. En definitiva, en la terminología del TEDH, se deben facilitar por la autoridad policial las "buenas razones" o "fuertes presunciones" a que dicho Tribunal se refiere ( STS 1-12-15 ).

3. La denuncia de la recurrente sobre la falta de motivación de la autorización judicial para la intervención telefónica inicial ya ha sido objeto de examen al responder al primer motivo de recurso del otro condenado Braulio , en la forma expuesta. La medida se asentó en información suficiente para justificar su adopción y proceder al sacrificio del derecho al secreto de las comunicaciones en aras a la investigación, con fundamento fáctico suficiente, de unos hechos que revisten serios indicios de constituir un delito grave. La medida, además, se desvelaba necesaria: fundadamente, había indicios de que los implicados estaban desarrollando una actividad ilícita, que contaba con una estructura y unos métodos que respaldaban la intervención de las comunicaciones.

Nos remitimos a lo dicho para rechazar la pretensión de nulidad de las citadas intervenciones.

De todo lo cual se sigue la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .

En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva: