ATS 348/2016, 4 de Febrero de 2016

Por la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife (Sección 6ª), en autos nº Rollo de Sala 26/2015, dimanante de Procedimiento Abreviado 3810/2014 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Arona, se dictó sentencia de fecha 9 de junio de 2015 , en cuya parte dispositiva se acordó lo siguiente:

"Que debemos condenar y condenamos Apolonio , como autor responsable de un delito contra la salud pública, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a las penas de TRES AÑOS y SEIS MESES DE PRISIÓN, inhabilitación especial de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 20.000 euros (cantidad cercana al duplo del valor de la droga en el mercado de consumidores según la tabla adjunta de valoración aportada por el Ministerio Fiscal) con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, previa acreditación de insolvencia, de un día de privación de libertad por cada 1.000 euros.

A Constancio , como autor responsable de un delito contra la salud pública, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia a las penas de CINCO AÑOS DE PRISIÓN, inhabilitación especial para del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 30.000 euros (cantidad cercana al triplo del valor de la droga en el mercado de consumidores según la tabla adjunta de valoración aportada por el Ministerio Fiscal) con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, previa acreditación de insolvencia, de un día de privación de libertad por cada 1.000 euros.

Se impone el pago de las costas procesales por mitad." .

Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de casación por Constancio y Apolonio , mediante la presentación del correspondiente escrito por las Procuradoras de los Tribunales Dª. María del Carmen Echevarría Terroba y Dª. Gloria Teresa Robledo Machuca, respectivamente.

El recurrente Apolonio , menciona como motivos susceptibles de casación: 1) al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por infracción del art. 368 del CP ; y 2) al amparo del art. 852 de la LECrim , por vulneración del art. 24 CE , derecho a la presunción de inocencia.

El recurrente Constancio , menciona como motivos susceptibles de casación: 1) al amparo del art. 852 de la LECrim , por vulneración del art. 24 CE , derecho a la presunción de inocencia; y 2) al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por infracción del art. 21.2 en relación con el art. 66, ambos del CP .

En el trámite correspondiente a la sustanciación de los recursos el Ministerio Fiscal se opuso a los mismos.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Francisco Monterde Ferrer.

La representación procesal del recurrente formula su primer motivo de recurso por infracción del art. 368 del CP .

1. Se alega en el motivo que el recurrente no poseía droga y no arrojó la bolsa que contenía dicha sustancia; se cuestionan las manifestaciones de los agentes policiales. Se suma a ello la denuncia sobre la legalidad del análisis de la sustancia intervenida, por las deficiencias en la cadena de custodia de la droga; inicialmente el peso de la sustancia según el atestado es de 220 gramos, explicando en juicio el agente que el dato se obtiene al pesar la droga en el propio vehículo policial, y, en cambio, el peso en dependencias de sanidad se reduce a 200,9 gramos. Las dudas sobre la cadena de custodia de la droga existen al haber transcurrido 7 días desde que es remitida para su análisis a dependencias de sanidad.

2. La irregularidad de la "cadena de custodia", de ser ese el caso, no constituye, de por sí, vulneración de derecho fundamental alguno que tan sólo vendría dado por el hecho de admitir y dar valor a una prueba que se hubiera producido sin respetar las garantías esenciales del procedimiento y, especialmente, el derecho de defensa, y, en segundo lugar, que las "formas" que han de respetarse en las tareas de ocupación, conservación, manipulación, transporte y entrega en el laboratorio de destino de la sustancia objeto de examen, que es el proceso al que con propiedad denominamos genéricamente "cadena de custodia", no tiene sino un carácter meramente instrumental, es decir, que tan sólo sirve para garantizar que la analizada es la misma e íntegra materia ocupada, generalmente, al inicio de las actuaciones ( STS 4-6-10 ), lo que en caso de quiebra puede afectar a la credibilidad del análisis pero no a su validez ( STS 21-01-14 ). En cuanto a la ruptura de la cadena de custodia, conviene señalar que su efecto sobre el valor probatorio solo surge cuando se acredita que existe un lapso de tiempo, más o menos largo, en el que los efectos o instrumentos del delito (en este caso la droga) han estado fuera del control policial o judicial, lo que pudiera crear dudas sobre la realidad e identidad de los objetos intervenidos y los que se exhiben como pieza de convicción o elemento probatorio ( STS 17-11-10 ). La prueba de ese recorrido de las piezas de convicción y de su mismidad es una cuestión fáctica ( STS 17-03-15 ).

3. El motivo no puede prosperar; el recurrente ha sido condenado porque, conforme al hecho probado de la sentencia recurrida, los dos acusados, Constancio y el citado recurrente, puestos de común acuerdo para realizar a un tercero una partida de la sustancia que causa grave daño a la salud cocaína (sic), se encontraron sobre las 18.40 h. del 2-9-14 en la calle Ten Bel, en Costa del Silencio (Arona), portando el primero de ellos una bolsa de plástico blanca con 15 cápsulas cilíndricas, 13 de ellas en perfecto estado y 2 fraccionadas en pequeños trozos, con un peso total de 200,9 gramos de cocaína (riqueza del 46,4 %), permaneciendo a la espera durante aproximadamente quince minutos, hasta que Constancio manifestó al recurrente: "Vámonos de aquí, ésta ya no viene", momento en que fueron interceptados por agentes del Cuerpo General de la Policía Canaria que procedieron a su detención. La droga intervenida hubiera tenido un valor en el mercado ilegal de consumidores de 11.545,723 €.

Estos hechos han sido calificados conforme a lo dispuesto en el art. 368 del CP , cuya infracción denuncia el motivo, apartándose en sus alegaciones del relato de hechos probados, lo que determina su inadmisión. El recurrente viene a negar que llevara a cabo lo que se afirma en el mencionado relato de hechos probados, con argumentos ajenos al cauce del art. 849.1 de la ley procesal , que se corresponden con la denuncia por vulneración del derecho a la presunción de inocencia objeto del segundo motivo de recurso.

En cuanto a las alegaciones relativas a la sustancia incautada, elemento objetivo del tipo, cuestionando el motivo la regularidad de la cadena de custodia por la diferencia de peso que consta en el atestado y el análisis oficial, así como por el transcurso de 7 días "desde que es remitida para su análisis a dependencias de sanidad", carecen de la relevancia pretendida. Como explica la sentencia recurrida, compareció en la vista oral la perito, Jefa del Laboratorio, que, al contestar cuantas preguntas le fueron formuladas por las partes, explicó, en relación con la muestra analizada, cómo se obtuvo, indicando la sentencia de instancia que "tras abrir todas las cápsulas y entendemos que tras comprobar que sus características organolépticas eran iguales (se puede fácilmente constatar dicho dato a partir del reportaje fotográfico), se homogeniza la muestra (de ahí que ésta sea una y no trece) según recomienda Naciones Unidas para el protocolo de análisis de las sustancias estupefacientes. Y al ser una muestra homogeneizada y tener la totalidad de la sustancia que contenían las 13 cápsulas iguales características podemos afirmar que el resultado de la muestra es extrapolable al todo". Añade el Tribunal que, respecto de la diferencia de pesaje, 220 gramos en el atestado, 200,9 gramos en dependencias de Sanidad, "sin mayor necesidad de motivación señalaremos que sin duda ésta depende del tipo de báscula que realizó el pesaje y del hecho de encontrarse alguna de las cápsulas abiertas". Es indiscutible que los instrumentos empleados en cada caso, el que llevan los agentes en su vehículo y el del laboratorio, y las circunstancias de ambos pesajes explican razonablemente por sí mismos la diferencia de 19,1 gramos.

En cuanto a la pretendida duda sobre la cadena de custodia, que el motivo viene a establecer por el lapso de tiempo transcurrido desde que se comunica la remisión de las sustancias para análisis hasta que se reciben en sanidad, es sabido que la permanencia de las sustancias que se incautan en las dependencias policiales hasta su remisión obedece al sistema establecido de citas para la entrega. Todo ello está justificado por prueba personal practicada a presencia del Tribunal. La sentencia explica el plazo -7 días transcurridos- que la defensa invocó -al obrar al folio 106 diligencia de remisión con fecha 3 de septiembre de 2014 y constar al folio 105 como fecha de recepción el 10 de septiembre del mismo- para cuestionar la identidad entre la sustancia aprehendida y la analizada. Este extremo resulta un dato intrascendente al efecto de nulidad pretendido, en tanto que el guardia civil NUM000 manifestó que la droga estuvo en todo momento custodiada en dependencias policiales hasta su remisión a Sanidad para análisis; el testigo y la perito Jefa de la Sección de Inspección Farmacéutica manifestaron que la diligencia de remisión y la de recepción no coinciden (como en otros supuestos), puesto que, una vez acordada la remisión por la fuerza actuante, es la Subdelegación del Gobierno quien da fecha concreta para análisis según lo vaya permitiendo el calendario. La prueba testifical practicada en el juicio acreditó que la droga intervenida fue la analizada, sin que exista ningún dato que desvirtúe este sencillo razonamiento discursivo, ni muestre elemento alguno que desacredite los citados elementos probatorios.

Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .

Se formula el segundo motivo al amparo del art. 852 de la LECrim , por vulneración del art. 24 CE , derecho a la presunción de inocencia.

1. El motivo insiste en que los hechos no están probados al basarse la Sala en la supuesta actitud mantenida por los acusados y la expresión "ésta ya no viene" proferida por el coacusado al recurrente; al mismo no se le ocupó sustancia alguna, lo único que se desprende del testimonio policial es que el recurrente estaba allí y que los acusados parecían ser conocidos, el coacusado caminaba de arriba abajo y el recurrente estaba sentado. Tuvo la mala fortuna de estar con el coacusado cuando éste iba a efectuar una venta de droga. Ni siquiera se habló de droga, siendo el único indicio incriminatorio el derivado de la conversación mantenida, en absoluto concluyente. Así lo corroboró el coacusado y la testigo Luis Carlos , frente a la versión de los agentes, contradictoria y confusa, sobre las circunstancias de la llegada y presencia en el lugar del recurrente.

2. El ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada, es lógico, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente, si la decisión escogida por el Tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena ( STS 24-05-11 ).

3. El motivo formulado se limita a discrepar de la valoración probatoria que lleva a la Sala de instancia a concluir que el recurrente cometió los hechos. El Tribunal contó con la prueba que refiere: las declaraciones de acusados y testigo, los testimonios policiales, y la pericia analítica, ratificada en juicio.

Los acusados negaron los hechos y la posesión de sustancia; el recurrente dijo que su presencia en el lugar de los hechos fue casual, alegando que había ido para cambiar unos décimos de lotería y que lo había hecho en compañía de Luis Carlos , a quien presentó como testigo. Esta versión autoexculpatoria se esgrimió por primera vez en la vista, y no mereció ninguna credibilidad.

La testigo manifestó que se había desplazado al lugar con el recurrente y que se encontraba dentro de una tienda cuando fue detenido. Pero dice el Tribunal que la zona de los hechos no es zona comercial y lo confirmó uno de los agentes, interrogado al respecto; agente que añadió que el recurrente llegó al lugar de los hechos solo. El extremo atinente a los billetes de lotería se ignora pero las pruebas acreditan que, cuando fue detenido, el recurrente estaba en compañía del coacusado, en actitud de espera y vigilancia, como narraron los testigos guardias civiles, de modo firme y coincidente con lo sustancial sin constancia de motivaciones espurias, a juicio del Tribunal que les escuchó, y que -ex art. 741 de la LECrim - ha valorado las pruebas practicadas a su presencia. Agentes que dijeron, asimismo, que vigilaron unas 2 horas aproximadamente (sobre una zona residencial al existir quejas vecinales sobre la venta de drogas), pudiendo comprobar que los acusados llegaban juntos al lugar, uno de ellos, el coacusado, con una bolsa de plástico en la mano; que los dos adoptaron actitudes vigilantes, mirando constantemente en todas direcciones y el coacusado paseándose de un lado a otro, lo que se prolongó unos 5-15 minutos, transcurridos los cuales, los agentes oyeron (estaban a corta distancia) que uno se dirige al otro diciendo algo así como "vámonos... ya no vienen" por lo que decidieron intervenir, momento en que los acusados emprendieron la huida en direcciones opuestas. Los agentes declarantes persiguieron y detuvieron al coacusado, y afirmaron que en éste en su huida dejó caer en un parque, cerca de unos arbustos, una bolsa, que contenía la cocaína. La prueba testifical de los agentes intervinientes, respecto de los cuales no aparece motivo alguno que determine un interés en faltar a la verdad, se ve corroborada por la efectiva realidad de la sustancia incautada y su naturaleza.

Tales pruebas, testimonios y droga intervenida, convenientemente analizada, sustentan de modo suficiente y lógico la convicción del Tribunal, que el recurrente cuestiona ofreciendo su propia valoración de la credibilidad de los testimonios y aludiendo a un único indicio -se dice- constituido por la conversación escuchada.

Las pruebas practicadas, contrariamente a lo alegado, son suficientes y aptas para enervar la presunción de inocencia invocada.

Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .

RECURSO DE Constancio

La representación procesal del recurrente formula el primer motivo de recurso al amparo del art. 852 de la LECrim , por vulneración del art. 24 CE , derecho a la presunción de inocencia. En el segundo motivo se alega la infracción del art. 21.2 en relación con el art. 66, ambos del CP .

1. El primer motivo del recurso viene a reiterar la ausencia de prueba de cargo suficiente, sin que la fuerza policial llevara a cabo grabación alguna de los hechos, ni exista investigación posterior o anterior alguna, ni ocupación de efectos o dinero; los acusados afirmaron no conocerse y, pese a ocupárseles teléfonos móviles, no consta un estudio de los terminales para comprobar alguna conexión entre ellos.

   En el segundo motivo de recurso, se plantea la concurrencia de la atenuante de drogadicción, obrando en autos prueba acreditativa del consumo de cocaína entre junio y octubre de 2014, del cual se desprende el daño a la salud física y mental y la concurrencia de la atenuante.

2. Las consecuencias jurídico-penales derivadas de la condición de consumidores de sustancias estupefacientes son de la exclusiva competencia del Tribunal sentenciador valorando los informes médicos y demás probanzas sobre tal extremo -antigüedad del consumo, ingresos en Centros especializados y tratamientos de desintoxicación, etc.- para determinar la incidencia de aquel consumo sobre las facultades intelectivas y cognitivas y capacidad de culpabilidad ( STS 1-2-11 ). La atenuante del art. 21 número 2º está configurada por su relevancia motivacional, es decir, por la incidencia de la drogadicción en la concreta conducta criminal, en cuanto realizada "a causa" de aquélla, para cuya apreciación no se precisa sino que la adicción sea grave y exista relación causal o motivacional entre esa dependencia y la perpetración del concreto delito cometido ( STS 9-10-07 ). Esta Sala ha señalado en reiteradas ocasiones que el juego de la atenuante citada exige no sólo la acreditación de consumo de sustancias estupefacientes o drogas, sino también - como base auténtica del juego de la atenuante, indicativa de una menor culpabilidad - una disminución correlativa en las facultades intelectivas, cognitivas o volitivas del sujeto ( STS de 16 de Septiembre del 2000 ). Cabe estimarla como muy cualificada cuando la intensidad de la adicción y la incidencia que la misma provoque en el dominio de la voluntad, sean muy relevantes ( STS 2075/02, 11-12 ).

3. Las alegaciones del recurrente sobre la ausencia de prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia que le amparaba, carecen de entidad a tales efectos; nos remitimos a lo expuesto en el razonamiento precedente acerca de la valoración probatoria efectuada por la Sala de instancia y la convicción obtenida por la misma sobre los hechos, que no se ve en modo alguno alterada por la ausencia de la grabación que el motivo menciona ni por la inexistencia en autos de informes sobre los teléfonos de los acusados; sin perjuicio de la posibilidad que asiste a las partes durante la instrucción de solicitar la práctica de las diligencias que estimen procedentes para sus intereses.

   En cuanto a la pretensión, subsidiariamente formulada por el recurrente en su segundo motivo, de que el consumo acreditado de cocaína ha de sustentar la aplicación de la atenuante de drogadicción, la misma resulta inacogible, conforme a la doctrina que se ha expuesto. La sentencia recurrida razona al respecto del recurrente que la prueba pericial practicada, cuyo resultado obra a los folios 218 a 220, simplemente indica que el acusado dio positivo a cocaína; por tanto, acredita que en fechas comprendidas entre el 24 de junio y 24 de octubre de 2014 consumió dicha sustancia, pero no acredita ni en qué cuantía, ni si es adicto a ella. Como ha considerado el Tribunal sentenciador, y refleja el hecho probado, que no lo menciona, este mero dato ninguna repercusión penológica puede tener.

   De todo lo cual se sigue la inadmisión de ambos motivos de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 885.1 y 884.3 de la LECRIM .

No obstante todo lo anterior, y aunque no ha sido alegado por el recurrente, existe en la sentencia un error subsanable al imponer al recurrente Constancio la pena de cinco años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, y multa de 30.000 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago. Hemos de tener en cuenta el límite previsto en el artículo 53.3 del Código Penal y lo establecido en el Acuerdo del Pleno de esta Sala de 1 de marzo de 2005, que indica que "la responsabilidad subsidiaria de la pena de multa debe sumarse a la pena privativa de libertad a efectos del límite del art. 53.3 C.P ." (Acuerdo aplicado, entre otras, en SSTS de 22 de mayo de 2008 ; 64/2010, de 9 de febrero y 33/2014 de 30 de enero). Por tanto, no resulta procedente la responsabilidad personal por impago, defecto que debe ser subsanado por la Sala de procedencia.

En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva: