ATS 322/2016, 4 de Febrero de 2016

Por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Castellón, se dictó sentencia con fecha 15 de julio de 2015, en autos con referencia de rollo de Sala nº 88/2014 , tramitados por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Nules, como Sumario Ordinario nº 2/2014, en la que se condenaba a Ruperto como responsable en concepto de autor de un delito continuado de abusos sexuales por prevalimiento, sin que concurran circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal, a las penas de ocho años, seis meses y un día de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante dicho tiempo. Igualmente, por aplicación de lo dispuesto en el art. 57 deI CP , se le imponía la prohibición de comunicarse con Marisa . y de aproximarse a ella, al lugar que fije su domicilio y a cualquier otro lugar que frecuente a una distancia inferior a 200 metros por un periodo de siete años superior al de la pena impuesta. Asimismo, de conformidad con el art. 192.1 del CP se le impone al acusado la medida de libertad vigilada por tiempo de siete años a ejecutar con posterioridad a la pena privativa de libertad impuesta, con la prohibición de aproximarse y comunicarse con Marisa ., al lugar que fije su domicilio y/o a cualquier otro lugar que frecuente a una distancia inferior a 200 metros y de comunicar inmediatamente al tribunal cada cambio de lugar de residencia o del lugar o puesto de trabajo. El acusado deberá indemnizar a la menor Marisa ., a través de su representante legal, en la cantidad de 12000 euros por daños morales mas los intereses del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde la fecha de la sentencia.

Contra dicha sentencia se presentó recurso de casación por la Procuradora de los Tribunales Doña María Mercedes Saavedra Fernández en representación de Ruperto , con base en tres motivos: 1) al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por vulneración del derecho a la presunción de inocencia; 2) al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación de los artículos 181.1 , 3 , 4 y 5 del Código Penal , en relación con el artículo 74.1 y 3 del mismo cuerpo legal ; y 3) al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por falta de aplicación de la atenuante de confesión del artículo 21.4 del Código Penal .

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del mismo.

La representación procesal de Josefa Antonia Aguilar Moya (representante de la menor), la Procuradora de los Tribunales Doña María Begoña Cendoya Argüello, interesó la inadmisión del recurso.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Andres Martinez Arrieta.

El primer motivo del recurso se formula al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del derecho a la presunción de inocencia. El segundo motivo se formula por infracción de ley.

1. En el primer motivo, refiere la falta de prueba de cargo capaz de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia, cuestionando la valoración que la Sala ha realizado de la prueba practicada en el acto del juicio, esencialmente de la declaración de la menor. Denuncia que las relaciones fueron consentidas por ella, quien ya tenía 14 años, y que en aquella época él no sabía que tenía un retraso mental moderado. Respecto a la consideración que se tenía de él dentro del seno familiar, niega haber sido un referente paterno para la menor. En el segundo motivo, cuestiona que de la declaración de la misma se pueda concluir que se cometieron los hechos que darían lugar a la conducta típica del artículo 181.4 del Código Penal .

   Ambos motivos serán analizados de forma conjunta por tener idéntico sustento: la ausencia de prueba de cargo suficiente que sustente la condena.

2. Esta Sala tiene declarado que la declaración de la víctima puede integrar la prueba de cargo necesaria para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia ( STS 16-5-07 ). Ahora bien ello no supone que sic et simpliciter baste la existencia de tal declaración, antes bien, será necesario un examen minucioso de dicha declaración y de su credibilidad, y junto a ello, la existencia de otros datos o elementos que puedan robustecer aquella credibilidad ( STS 25-4-07 ). Lo que importa es la razonabilidad de la convicción del Tribunal sobre la cual ha de argumentarse expresamente en la sentencia condenatoria ( STS 28-12-06 ). Elemento esencial para esa valoración es la inmediación a través de la cual el tribunal de instancia forma su convicción, no sólo por lo que el testigo ha dicho, sino también su disposición, las reacciones que sus afirmaciones provocan en otras personas, la seguridad que transmite, en definitiva, todo lo que rodea una declaración y que la hace creíble, o no, para formar una convicción judicial.

   Ahora bien, también esta Sala tiene declarado que la inmediación no puede constituirse en un blindaje del tribunal sentenciador para no motivar porque la inmediación no es un método de convencimiento del Juez ante el que se ha practicado la prueba sino la forma en la que la prueba se presenta ante el Juez. El método de convencimiento es la motivación fáctica, la explicación de los porqués de la credibilidad que se concede a la declaración de la persona concernida, en definitiva la explicación del proceso decisional, pues de otro modo sería imposible efectuar el control del razonamiento cuando de la causa conozca otro tribunal vía recurso con lo que la casación perdería el carácter de recurso efectivo en el sentido del art. 14.5 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos. En tal sentido, entre otras, SSTS 829/2006 de 20 de julio , 732/2006 , 587/2010 ó 1041/2011 de 17 de octubre . Por ello las afirmaciones del recurrente negando credibilidad a las declaraciones de la perjudicada deben ser analizadas desde los razonamientos del tribunal para justificar la credibilidad que se les concedió.

3. En el caso, las pruebas han sido obtenidas con cumplido acatamiento de las garantías que deben presidir un juicio justo, y son suficientes para razonablemente llegar a la convicción asumida por el juzgador, habiendo hecho el Tribunal sentenciador expresa mención, en el fundamento de derecho segundo, a las pruebas en que se asienta la convicción.

   El Tribunal de instancia realiza un examen de la declaración de la víctima -quien con posterioridad a los hechos fue diagnosticada de un retraso mental moderado con importantes dificultades en materia de comprensión, habilidades sociales, inmadurez y fragilidad emocional, que le hacían tener una gran dependencia de los adultos que la rodeaban-, indicando que reúne todos los requisitos que se exigen por la jurisprudencia para que pueda servir de prueba de cargo. Afirma que en las distintas declaraciones -en el Juzgado de Instrucción y en el acto del juicio- ha narrado esencialmente los mismos hechos; consistentes en que el acusado -compañero sentimental de su madre, quien vivía con ellas y sus otras dos hermanas, una de ellas nacida de la relación entre su madre y el acusado-, el 6 de junio de 2012, pidió a la menor un último beso a la vez que le tocaba las nalgas, circunstancia que fue presenciada por la madre. Con anterioridad a estos hechos, desde que había cumplido los 14 años y hasta ese día, bien en su habitación, en el salón de la casa o en el baño -aprovechando cuando su madre no se daba cuenta-, le daba besos en la boca, le metía la mano por debajo de la ropa, le tocaba los pechos, el sexo, le inducía a que cogiera el suyo y le masturbase y, al menos en tres ocasiones, le introdujo el dedo en la vagina y en el ano.

   Descripción de los hechos en el acto del juicio llena de matices, detalles (precisó circunstancias espacio temporales, lugares en los que el acusado realizaba los besos y tocamientos) y claridad, donde no se aprecian incongruencias ni contradicciones, en los elementos esenciales por los que ha sido condenado el recurrente.

   El recurrente cuestiona la persistencia en la incriminación, y si bien es cierto que en sus primeras declaraciones afirma que los tocamientos se iniciaron en el actual domicilio y posteriormente afirma que comenzaron cuando vivían en Nules, o que en su declaración en el acto del juicio primero manifiesta que le tocaba cuando estaban solos, y posteriormente afirma que también ocurría por la noche -cuando estaban su madre y hermanas-, se tratan de declaraciones que no difieren en elementos esenciales. Y respecto de la supuesta contradicción en el acto del juicio no puede entenderse que exista la misma: es evidente que el comportamiento del recurrente se efectuaba aprovechando las circunstancias en las que se encontraba a solas con la menor, sin testigos, y en este sentido puede entenderse la afirmación que efectúa ella de que los tocamientos se realizaban cuando se encontraban solos.

   En todo caso, la circunstancia de no ser exactas las diversas declaraciones efectuadas por la menor no desacredita el testimonio de ésta, que ha sido mantenido en los elementos esenciales; además, la falta de coincidencia entre ambos relatos no solo no desvirtúa la declaración de la víctima sino que refuerza la convicción de que se trata de un testimonio real, descartando un cálculo en el mismo.

   La Sala, de forma justificada, concluye la inexistencia de incredibilidad subjetiva en la víctima y no aprecia la existencia de móviles espurios en su declaración. La Sala otorgó plena credibilidad a dicho testimonio, destacando que la víctima declaró de forma tranquila, convincente, sin atisbarse odio o resentimiento contra el acusado, a quien consideraba un amigo en la fecha de los hechos; también dijo que si no había dicho nada hasta que su madre presenció los hechos de junio es porque el acusado se hubiera enfadado con ella y le tenía miedo. El acusado en el recurso alega que existían motivos de resentimiento por parte de la madre de la menor, pero ello no determina la pérdida de credibilidad del testimonio de la víctima, ya que el probable motivo podría ser aplicable a su madre, pero no a la víctima.

   Declaración de la víctima, razona la Sala, que se encuentra corroborada por datos periféricos de carácter objetivo; como son el informe forense ratificado en el acto del juicio por su autor, quien manifestó que el testimonio de la menor es fiable, destacando que las personas con retraso mental son menos tendentes a fabular. Además, se cuenta con la declaración de la madre de la menor, quien en el acto del juicio explicó cómo vivió en primera persona el episodio del 6 de junio, poco después habló con su hija e incluso con el acusado, quien llegó a reconocerle los hechos, si bien les quitó importancia porque decía que la menor exageraba.

   Además, el propio acusado, tanto en la fase sumarial como en el plenario, ha reconocido los hechos, con la única diferencia de que en la indagatoria y en el acto del juicio ha negado lo que reconoció en su primera declaración ante el Juzgado de Instrucción, acerca de que efectivamente introdujo el dedo en las partes íntimas de la menor en, al menos, tres ocasiones. La Sala no dio credibilidad a la retractación efectuada en el acto del juicio, en la que manifestó que aquel día se encontraba muy nervioso, habida cuenta del concreto detalle que dio en su primera declaración, en la que llegó a precisar que le introdujo dos falanges del dedo.

   Por último, si bien el recurrente cuestiona la ausencia de lesiones en los genitales externos y que la menor conserve el himen íntegro, la ausencia de signos objetivos de violencia carece de la relevancia pretendida. No todo abuso sexual necesariamente tiene que dejar como rastro una lesión en alguna parte del cuerpo, ni la existencia del himen íntegro es incompatible con la introducción de dedos.

   Lo que realmente trata la defensa con sus argumentos es negar credibilidad a una declaración testifical de la víctima. Al respecto cabe indicar que la jurisprudencia de esta Sala (STS núm. 1095/2003, de 25 de julio ) es reiterada en lo que concierne a la exclusión del objeto de la casación de la cuestión de la credibilidad de los testigos, en la medida en la que ésta depende de la inmediación, es decir, de la percepción sensorial directa de la producción de la prueba. Se trata, en tales casos, de una cuestión de hecho, en sentido técnico, que, por lo tanto, no puede ser revisada en un recurso que sólo tiene la posibilidad de controlar la estructura racional de la decisión sobre los hechos probados.

   De lo expuesto se deriva que la conclusión de la Audiencia, fundamentada en el testimonio de la víctima, corroborado por el testimonio de su madre -quien incluso presenció cómo el acusado llegó a pedir a su hija otro beso en la boca, a la vez que le tocaba las nalgas, contándole poco después lo que ocurría desde hacía unos meses-, por el propio reconocimiento de los tocamientos efectuado por el acusado y el reconocimiento en su primera declaración de haber introducido en al menos tres ocasiones los dedos en la vagina o en el ano, y el informe forense en el que se concluye que el testimonio de la menor es fiable, viene suficientemente motivada; ajustándose el juicio deductivo utilizado a las reglas de lógica y a los principios de la experiencia, por lo que no se ha producido la vulneración del derecho a la presunción de inocencia que se denuncia.

   Desde la perspectiva de la infracción de ley la calificación jurídica de los hechos por la Sala -como constitutivos de un delito continuado de abusos sexuales por prevalimiento, previsto en los artículos 181.1 , 3 , 4 y 5 del Código Penal en relación con el artículo 74.1 y 3 del Código Penal en su modalidad hiperagravada del artículo 180.1.3º del citado texto legal por razón de la vulnerabilidad de la víctima- es ajustada a Derecho.

   Es indudable que el recurrente se prevalió de su situación de superioridad. La Sala sale al paso de la objeción efectuada de que en el seno de la familia no era un referente paterno, ya que de forma suficiente y motivada, justifica que el acusado doblada en edad a la víctima, llevaba conviviendo con su madre desde hacía seis años, y tenía con ella una hija en común; extremos de los que se desprende que su papel dentro del núcleo familiar le otorgaba una situación de predominio moral o influencia sobre la menor; dato que por lo demás se deduce de las manifestaciones de ésta, de que no había dicho nada por temor a que el acusado se enfadara. Asimismo, en los hechos se aprecia la existencia de los elementos típicos del delito de abuso sexual del artículo 181.4 del Código Penal , es decir, el acusado realizó actos cuyo contenido y finalidad sexual es inequívoco, consistiendo, en al menos tres ocasiones, en la introducción de los dedos en la vagina o en el ano.

   Concurre igualmente la modalidad agravada del artículo 180.1.3 del Código Penal . Si bien solo tras el informe realizado por el psicólogo después de los hechos se ha podido concretar el retraso mental moderado que afectaba a la menor, de ocho años de edad mental, con importantes dificultades en materia de comprensión, habilidades sociales, inmadurez y fragilidad emocional (folios 5 y 6 del tomo II), el acusado, afirma la Sala en el fundamento jurídico segundo, era conocedor de la personalidad más infantil que la correspondiente a la edad que tenía, de sus debilidades, su inmadurez y fragilidad emocional, que también se manifestaban en el fracaso escolar que arrastraba. Como afirmábamos en nuestra STS 203/2013 la "especial vulnerabilidad" de la víctima a que se refiere el art. 180.1-3º supone una situación de desvalimiento en que la víctima puede encontrarse frente a su agresor que le sitúa en un plano de clara inferioridad, lo que es aprovechado por éste. Se trata de una "situación" como también se refiere el párrafo 3º del art. 180.1 que se comenta en la que pueden concurrir diversos factores - STS 754/2011 de 11 de Octubre -. En el presente caso el Tribunal conecta tal situación con el hecho de que la víctima tenía una personalidad infantil, situación que fue aprovechada por éste, lo que acredita un incremento del desvalor de la acción que se enjuicia, que justifica el incremento de la pena en la medida que esta tiene como uno de los vectores de aplicación el grado de culpabilidad del actor, por lo que ninguna objeción puede hacerse a la aplicación de tal modalidad agravante.

   Finalmente es claro que se dan los presupuestos para apreciar la continuidad delictiva: la reiteración de los hechos entre enero y junio de 2012 integra la figura del delito continuado. En la sentencia recurrida se relata una pluralidad de actos de significación sexual ejecutados sobre la menor, tres de ellos consistentes en introducción de miembros, realizados en semejantes circunstancias, con el mismo propósito sexual. En definitiva, la Sala no solo ha justificado su decisión sino que la misma es ajustada a Derecho. Cuando los actos de agresión o abuso sexual se lleven a cabo entre idénticos protagonistas y la repetición de actos individuales se prolonga durante tiempo, pero tienen lugar bajo una misma situación, nos hallaremos ante un supuesto de continuidad delictiva ( STS 14-03-14 ).

   En atención a lo expuesto, procede la inadmisión de los motivos ex artículos 884.3 y 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El tercer motivo se formula al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

1. Solicita el recurrente la apreciación de la atenuante muy cualificada de confesión o, en su caso, como simple. Su declaración inicial facilitó mucho la instrucción de la causa.

2. Conforme a reiterada jurisprudencia de esta Sala (SSTS 650/2009 y 31/2010 ) los requisitos integrantes de la atenuante de confesión, son los siguientes: 1º Tendrá que haber un acto de confesión de la infracción. 2º El sujeto activo de la confesión habrá de ser el culpable. 3º La confesión habrá de ser veraz en lo sustancial. 4º La confesión habrá de mantenerse a lo largo de las diferentes manifestaciones realizadas en el proceso, también en lo sustancial. 5º La confesión habrá de hacerse ante la autoridad, agente de la autoridad o funcionario cualificada para recibirla.

   Siendo que el fundamento de la atenuación se encuadra básicamente en consideraciones de política criminal, orientadas a impulsar la colaboración con la justicia, con respecto a la atenuante de confesión, se ha apreciado la analógica en los casos en los que el autor reconoce los hechos y aporta una colaboración, más o menos relevante para la Justicia, realizando así un acto contrario a su acción delictiva que de alguna forma contribuye a la reparación o restauración del orden jurídico perturbado.

   Respecto a la atenuante del artículo 21.7 en relación con el artículo 21.4 del Código Penal , reiteradamente se ha acogido por esta Sala como circunstancia analógica de confesión la realización de actos de colaboración con los fines de la justicia cuando ya se ha iniciado la investigación de los hechos con el acusado. En las atenuantes "ex post facto" el fundamento de la atenuación se encuadra básicamente en consideraciones de política criminal, orientadas a impulsar la colaboración con la justicia en el concreto supuesto del artículo 21.4 del Código Penal , pero en todo caso debe seguir exigiéndose una cooperación eficaz, seria y relevante aportando a la investigación datos especialmente significativos para esclarecer la intervención de otros individuos en los hechos enjuiciados, que la confesión sea veraz, aunque no es necesario que coincida en todo, no puede apreciarse atenuación alguna cuando es tendenciosa, equivoca y falsa, exigiéndose que no oculta elementos relevantes y que no añade falsamente otros diferentes, de manera que se ofrezca una versión irreal que demuestre la intención del acusado de eludir sus responsabilidades. Por tanto en aquellos casos en los que el reconocimiento tardío de los hechos va acompañado de la aportación de datos de objetiva y relevante utilidad para el integro esclarecimiento de los hechos, el fundamento de la atenuación no desaparece, admitiéndose esta modalidad de atenuación analógica ( SSTS. 1063/2009 y 526/2013 ).

3. El motivo debe inadmitirse. El recurrente no se ajusta a los hechos declarados probados, en los que no se recogen los presupuestos para la apreciación de la atenuante solicitada. Decisión de la Sala que no es arbitraria: falta el requisito temporal para la apreciación de la atenuante de confesión. Como justifica la sentencia recurrida, en su fundamento jurídico cuarto, la colaboración que prestó el recurrente se produjo una vez incoadas las Diligencias Previas y cuando había sido detenido y conocía la causa del procedimiento. En todo caso, la confesión del acusado en su primera declaración, aunque ayudara a la mayor rapidez de la tramitación y esclarecimiento de los hechos, no resultaba decisiva cuando la madre había sido testigo directo de parte de los abusos sexuales.

   Por tanto, al faltar el requisito temporal únicamente procede la estimación de su comportamiento como atenuante analógica de colaboración; si bien la misma tampoco es de aplicación, no solo por carecer el reconocimiento inicial de los hechos de relevancia a efectos del esclarecimiento de los mismos, sino porque tanto en su declaración indagatoria como en el acto del juicio niega un elemento trascendente: la introducción de los dedos en la vagina y ano de la menor, sosteniendo, afirma la Sala, una versión de carácter exculpatorio respecto del mayor desvalor y gravedad de la acción. No cabe hablar, por tanto, de confesión o reconocimiento de hechos que sea veraz.

   En atención a lo expuesto, procede la inadmisión del motivo ex artículo 885.4 y 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva: