ATS 338/2016, 28 de Enero de 2016

Por la Audiencia Provincial de Alicante (Sección 10ª), en autos nº Rollo de Sala 39/2014, dimanante de Procedimiento Abreviado 26/2013 del Juzgado de Instrucción nº 4 de Benidorm, se dictó sentencia de fecha 2 de abril de 2015 , en cuya parte dispositiva se acordó lo siguiente:

"Que debemos condenar y CONDENAMOS a los acusados en esta causa con arreglo al siguiente detalle:

1. A Lázaro , como autor responsable de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA tipificado en el artículo 368.1º inciso del Código Penal (sustancia que causa grave daño a la salud), en cantidad de notoria importancia del art. 369.5º del CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de SEIS AÑOS y CUATRO MESES de prisión, inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y al pago de multa de 19.000 €, y de una decimoséptima parte de las costas procesales;

2. A Pablo , como autor responsable de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA del artículo 368.1º inciso del Código Penal (sustancia que causa grave daño a la salud), en cantidad de notoria importancia del art. 369.5º del CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de SIETE AÑOS de prisión, inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y al pago de multa de 89.581'46 € y pago de una decimoséptima parte de las costas procesales.

3. A Salvador , como autor responsable de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA del artículo 368.1º inciso del Código Penal (sustancia que causa grave daño a la salud), en cantidad de notoria importancia del art. 369.5º del CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de SEIS AÑOS y CUATRO MESES de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y al pago de multa de 19.643'90 € y pago de una decimoséptima parte de las costas procesales.

   Asimismo se condena al referido Salvador , como autor responsable de un delito de TENENCIA ILÍCITA DE ARMAS del artículo 564.1º del CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de UN AÑO de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y al pago de otra decimoséptima parte de las costas procesales; y

4. A Jose Carlos , como autor responsable de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA del artículo 368.1º inciso del Código Penal (sustancia que causa grave daño a la salud), en cantidad de notoria importancia del art. 369.5º del CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de SEIS AÑOS y CUATRO MESES de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y al pago de multa de 19.643'90 € y pago de una decimoséptima parte de las costas procesales.

   ABSOLVEMOS a Luis Angel , Juan Luis y Manuela , del delito contra la salud pública y grupo criminal por el que venían acusados, ABSOLVIENDO igualmente respecto del delito de grupo criminal del art. 570 ter del CP , a Lázaro , Pablo , Salvador y Jose Carlos , declarando de oficio el resto de la parte proporcional de las costas de este juicio." .

Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de casación por Jose Carlos , Salvador , Lázaro y Pablo , mediante la presentación del correspondiente escrito por los Procuradores de los Tribunales Dª. Carmen Barrera Rivas, Dª. Adela Gilsanz Madroño, D. Javier Fernández Estrada y Dª. María Jesús Sanz Peña, respectivamente.

El recurrente Salvador , menciona como motivos susceptibles de casación: 1) al amparo del art. 852 de la LECrim y del art. 5.4 de la LOPJ , por vulneración del art. 18.3 CE o bien del art. 24.1 CE , en relación con el art. 18.3 CE ; 2) al amparo del art. 852 de la LECrim y del art. 5.4 de la LOPJ , por vulneración del art. 24.2 CE .

El recurrente Pablo , menciona como motivo susceptible de casación: al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24 CE .

El recurrente Lázaro , menciona como motivo susceptible de casación: al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , por vulneración del art. 24.2 CE .

El recurrente Jose Carlos , menciona como motivo susceptible de casación: al amparo del art. 852 de la LECrim , por vulneración del art. 18.3 CE .

En el trámite correspondiente a la sustanciación de los recursos el Ministerio Fiscal se opuso a los mismos.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Andres Martinez Arrieta.

La representación procesal del recurrente formula el primer motivo de su recurso al amparo del art. 852 de la LECrim , y del art. 5.4 de la LOPJ por vulneración del art. 18.3 CE o bien del art. 24.1 CE en relación con el art. 18.3 CE .

1. El motivo analiza el oficio policial inicial de 23-5-11 y el Auto derivado del mismo, de 25-5-11, dictado por el Juzgado de instrucción nº 4 de Benidorm , para valorar la aplicación al caso del Acuerdo no jurisdiccional de esta Sala de fecha 26-5-09. El citado oficio policial ofrece información obtenida de una intervención telefónica anterior llevada a cabo por los Juzgados instructores nº 2 y nº 4 de Molina de Segura. A juicio del denunciante, la aportación documental que llevó a cabo el Ministerio Fiscal en el acto de juicio, en trámite de cuestiones previas, determinó un examen "durante escasamente un minuto", por las defensas de la citada documentación, tras el cual continuaron manteniendo la impugnación de las referidas intervenciones telefónicas, por no haberse aportado los autos y los oficios de intervención telefónica de los que traía causa la intervención telefónica de la presente causa. Se había impugnado en trámite de conclusiones provisionales la citada intervención por desconocer la legitimidad de la medida de intervención telefónica acordada en procedimiento distinto. Se aportaron por el Ministerio Fiscal las referidas copias, manteniendo no obstante la defensa la impugnación planteada. Puesto que se observó en el análisis que la documentación era incompleta, como expone el motivo, se mantuvo la impugnación. El motivo aduce la importancia de la parte que no se aportó, a la vista del contenido del oficio policial de 23 de mayo que interesó la intervención en la presente causa, en tanto que las conversaciones y mensajes que se transcriben en aquél son de fechas no cubiertas por los autos aportados en el testimonio. Faltaron pues resoluciones y oficios absolutamente sustanciales, no sólo porque amparaban momentos de escuchas cruciales, sino porque afectan a los subsiguientes oficios y autos. No se aportó el testimonio completo, al que únicamente le faltarían dos o tres autos y oficios policiales, sorprendiendo la clamorosa quietud e inactividad del Ministerio Fiscal -sic- que debió pedir al Tribunal que le permitiera aportar los documentos que faltaban.

   Debiendo decretarse la nulidad de las intervenciones telefónicas, el motivo razona la insuficiencia de las pruebas incriminatorias de autos, comenzando por la declaración en sede sumarial ante el juzgado del coimputado Ferdinand, quien prestó diversas y divergentes declaraciones sobre la intervención en los hechos del recurrente, carentes de dato objetivo mínimo que las avale, en tanto que toda la prueba de cargo deriva de la intervenciones nulas.

2. El Acuerdo de 26-5-09, según explicó la sentencia que lo desarrolló ( STS 777/2009 de 24 de junio ) implica: a) que no existen nulidades presuntas; b) que la prueba de la legitimidad de los medios de prueba con los que pretenda avalarse la pretensión de condena, incumbe a la parte acusadora; c) pese a ello, la ley no ampara el silencio estratégico de la parte imputada, de suerte que si en la instancia no se promueve el debate sobre la legalidad de una determinada prueba, esa impugnación no podrá hacerse valer en ulteriores instancias.

   Es decir, proscribe las actuaciones que, por sorpresivas, supongan quiebra del principio de buena fe que debe regir el proceso, y se conviertan así en abusivas ( STS 19-5-15 ).

   Lo único que debe aportarse a un proceso en que se acuerdan intervenciones telefónicas, cuando los indicios tienen origen con otro proceso, son los autos habilitantes y los oficios policiales petitorios que acrediten que las conversaciones telefónicas se acordaron con plena regularidad legal y constitucional. Y la exigencia de tal acreditamiento, que será interesada normalmente por la defensa, ha de referirse específicamente a la constancia legítima de las resoluciones antecedentes, sin que sea suficiente impugnar de modo genérico las conversaciones telefónicas incorporadas al proceso sino las decisiones dentro de ese mismo proceso que acordaron la intervención en el derecho de terceros. Tampoco debe acreditarse el resultado en el proceso matriz de la intervención, esto es, las propias conversaciones, que solo afectaran al derecho a la prueba ( STS 22-1-14 ).

3. La sentencia recurrida dio respuesta a la cuestión planteada por las defensas razonando que la denunciada falta de aportación de título antecedente de la medida, provocó que al inicio del juicio oral el Ministerio Fiscal aportara copia de los oficios policiales de 17-12-10 (con el correlativo auto de la misma fecha), oficio de 4-3-11 y auto de 8 de marzo y, por último, oficio de 1-4-11 y auto de 6 de abril del mismo año, en cuanto disponían en la investigación seguida en Murcia, la primera medida de injerencia y, las otras dos, la intervención y escucha de los teléfonos de Jose Carlos , que a su vez se solicitaron en las presentes diligencias; de la presentación de los documentos se dio traslado a las defensas que solicitaron un tiempo para su estudio, que les fue concedido al efecto hasta que se declararon instruidos.

   Pese a la presentación de la documentación por el Ministerio Fiscal, y en el trámite del artículo 786.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se mantuvo por las partes la petición de nulidad, añadiendo la sentencia de instancia: "aun cuando no se objetó nada sobre la insuficiencia de los antecedentes documentales facilitados por la acusación, limitándose a efectuar una impugnación más retórica que real en la que se manifestaba una ilegitimidad de la fuente primera de conocimiento y un incumplimiento del acuerdo de 26-5-2009, sin indicación concreta e individualizada de los antecedentes cuya necesaria aportación se consideraba omitida". El Ministerio Fiscal consideró que la estimación de la petición de nulidad era improcedente porque cuestionada la legitimidad de la primera intervención, la misma había sido aportada, e incluso otras posteriores y evidenciaban la suficiencia y el carácter no prospectivo del inicio de la investigación. Añade la sentencia que al reiterar la petición de nulidad "por vía de informe se señalaba como motivo que aunque se habían aportado por la acusación tres resoluciones con sus respectivos oficios, no se habían aportado otros dos autos: concretamente los dictados el 28 de enero de 2.011 y de 9 de febrero de 2.011, que aparecen identificados en el auto de 6 de abril de 2.011 (que sí aportó el Ministerio Fiscal), de donde reiteran el incumplimiento del acuerdo no jurisdiccional de 26-5-2009, por ausencia de los antecedentes necesarios, aduciendo que poniendo en cuestión la investigación antecedente corresponde al Ministerio Fiscal aportar todos los elementos de las escuchas originales se hayan solicitado concretamente o no por las defensas".

   A la vista de ello, la Sala sentenciadora consideró que "con razón los letrados que invocaban la anterior deficiencia señalaban y reiteraban que su alegación podía tacharse de extemporánea o estratégica, concentrando sus esfuerzos dialécticos en hacer ver lo contrario, conscientes de no haber concretado en momento hábil la deficiencia que consideraban relevante para poder articular su defensa con mención expresa de la necesidad de aportación de los autos de fecha 28 de enero de 2.011 y de 9 de febrero de 2.011, si es que los consideraban esenciales. La mención de estos autos figuraban en la documentación aportada por el Ministerio Fiscal y que fue examinada por las defensas -sin reservas en cuanto a tiempo por parte del tribunal que habilitó un receso a tal fin- y, sólo después de estar cumplidamente instruidos de su contenido, se dispuso la continuación del juicio sin tacha u objeción concreta respecto de la necesidad de aportar los dos autos que en trámite de informe consideraron esenciales a los efectos de entender cumplida por la acusación la obligación de facilitar suficientemente la fuente originaria de la prueba sobre la que se asentaba la injerencia".

   Ahora el recurrente reitera la necesidad sustancial de los dos autos omitidos, pero, como se ha visto, tal pretensión no se formuló en el trámite que se otorgó al efecto, sino en el trámite de informe, privando a la acusación de la posibilidad de aportar la documentación omitida que la parte podía estimar necesaria. Desde esta perspectiva, no puede ser atendido este reproche casacional. La intervención que se solicitaba no era la primera sobre los números telefónicos de las personas investigadas, sino que ya habían sido intervenidos en el curso de las Diligencias Previas seguidas en Murcia. La lectura del oficio policial inicial de esta causa permite comprobar la necesidad de la apertura de la nueva línea de investigación, y los documentos aportados por el Ministerio Fiscal revelaban la legalidad de la adopción de la medida en la causa seguida en Murcia. La defensa tuvo la oportunidad de interesar la ampliación de los autos y oficios aportados, pues al efecto se le concedió el trámite -manifestando, incluso, el propio motivo que observó que la documentación estaba incompleta-, no obstante, sostuvo una reiteración de su genérica impugnación inicial, y fue en el trámite de informe cuando manifestó la concreta omisión de dos resoluciones -que aparecían mencionadas en la documentación aportada-, manifestación efectuada, como hemos indicado, en dicho trámite de informe.

   La decisión de la Sala sentenciadora resulta acorde a la doctrina aplicable al caso, que la propia sentencia recurrida cita; dice la sentencia que "no habiendo solicitado las defensas la adición de los testimonios que consideraban relevantes en el momento en que se les confirió traslado y posibilidad de verificar tal petición, limitándose entonces -en fase de cuestiones previas- a hacer una impugnación retórica de las escuchas antecedentes y no concretando entonces las carencias documentales, sino hasta el momento de informe, sin posibilidad para el Ministerio Fiscal de combatir tales alegaciones, no pueden resultar las objeciones acogibles en este momento, precisamente para dar cabal cumplimiento al acuerdo no jurisdiccional de 26-5- 2009, que tantas veces se señala como infringido". Reforzando su decisión al argumentar que la omisión de algún documento en orden a la impugnación defensiva, ha sido considerada jurisprudencialmente desde el punto de vista de la proporcionalidad de la sanción de nulidad, como insuficiente para suprimir la eficacia de todo lo actuado, cuando con los elementos de que se dispone cabía inferir la regularidad y acomodo de la medida de intervención telefónica. Porque entiende el Tribunal en el caso de autos que aun prescindiendo de los autos que se dicen omitidos y del resultado probatorio de los mismos, en el oficio policial que da origen a las presentes actuaciones se recogen indicios y otras conversaciones que aparecen amparadas por los títulos aportados por el Ministerio Fiscal, de donde, aun sin tomar en cuenta otra información que pudiera derivarse de tales documentos que señalan las defensas, el mencionado oficio es cumplidamente elocuente, desde el punto de vista de la suficiencia indiciaria, para incorporar las "buenas razones" que señala la jurisprudencia en orden a justificar la adopción de la medida, como detalla la sentencia.

   Los datos aportados por la policía, tanto en el oficio inicial de las diligencias, como en los sucesivos dictados en el seno de las diligencias previas del Juzgado de Molina de Segura se referían a vigilancias efectuadas por UDYCO de Murcia a través de las cuales se llega a la identificación de Mateo . y otros intervinientes. Sobre la base de los antecedentes expuestos en el oficio se pide y se concede intervención telefónica (auto de 17-12-10), cuyos resultados confirman las sospechas, estableciéndose dispositivos de vigilancia a partir de los cuales se identifica a uno de los acusados en esta causa, Jose Carlos , inicialmente investigado en Murcia, llegándose a solicitar mediante los oficios de 4-3-11 y 1-4-11 sendas intervenciones de sus teléfonos que son acordadas por la autoridad judicial; y al sugerir la investigación que las actividades del aquí acusado no estaban especialmente concertadas con las de los primeros investigados, se decide abrir una línea de investigación separada con relación a este acusado, lo que se verifica con el oficio de 23-5-11, que concreta unas vigilancias y unas conversaciones sugerentes del tráfico de sustancias que se le imputa. Con dichos antecedentes se concede el auto de 25-5-11 por el que el Juzgado de Instrucción de Benidorm dispone la observación y escucha de los teléfonos de Jose Carlos e inicia la investigación a que se refiere la presente causa.

   De todo lo expuesto se concluye la inexistencia de la vulneración alegada como determinante de la nulidad de las intervenciones telefónicas, con el consiguiente efecto de mantener la legalidad de todo el material probatorio de autos.

   Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .

Se formula el siguiente motivo al amparo del art. 852 de la LECrim y del art. 5.4 de la LOPJ , por vulneración del art. 24.2 CE .

1. Alega el recurrente que, para el caso de no estimarse el motivo precedente, no se le ocupó droga alguna, siendo insuficiente la prueba incriminatoria consistente en la declaración del coimputado Pablo , por su incredibilidad, y el contenido de las conversaciones telefónicas que la sentencia estima relevantes en relación con el recurrente. De tales conversaciones existe una explicación ofrecida por los interlocutores que resulta absolutamente creíble y convincente, corroborada por la ocupación de hachís al citado Pablo .

2. Ni el objeto del control casacionales directamente el resultado probatorio, ni se trata en casación de formar otra convicción valorativa ni se dispone de la imprescindible inmediación que sólo tuvo el tribunal de instancia. El objeto de control es la racionalidad misma de la valoración elaborada por éste a partir del resultado de las pruebas que presenció. No procede ahora por tanto que el recurrente sugiera o proponga otra valoración distinta que desde un punto de vista se acomode mejor a su personal interés, sino que habrá de argumentar que es irracional o carente de lógica el juicio valorativo expresado por el tribunal de instancia. Partiendo del presupuesto necesario de que han de existir medios de prueba válidas y lícitas, de contenido incriminador, no bastará para tener por desvirtuada la presunción de inocencia con constatar que el tribunal de instancia alcanzó la experiencia subjetiva de una íntima convicción firme sobre lo sucedido, sino que debe revisarse en casación si esa convicción interna se justifica objetivamente desde la perspectiva de la coherencia lógica y de la razón ( STS 22-12-14 ).

3. El hecho probado de la sentencia recurrida relata que a raíz de una investigación iniciada por UDYCO-Murcia, relativa a la compraventa de sustancias estupefacientes, en esa provincia, se sometió a vigilancias y seguimientos a Jose Carlos ., pues se desplazaba a la misma en un turismo y se reunía con alguno de los imputados en la citada causa (DD. PP. 1.734/10 del Juzgado de Instrucción nº 4 de Molina de Segura) y en la que se intervinieron varios teléfonos; entre ellos dos números de Mateo . También fueron objeto de intervención y escucha en dichas diligencias tres teléfonos de Jose Carlos , en virtud de autos de 8-3-11 y 6-4-11.

El contenido de las conversaciones telefónicas intervenidas reveló la dedicación de Mateo . a esta ilícita actividad, de distribución, en concreto en su modalidad de drogas de diseño (metanfetamina), actividad en la también participaba, pues era el proveedor principal (por las vigilancias efectuadas) Basilio .

Así las cosas se solicitó y obtuvo del Juzgado de Benidorm, por auto de 25-5-11 la intervención de cuatro teléfonos (uno por auto de 6-9-11) de Jose Carlos . y su compañera sentimental ( Manuela .) y un teléfono de Basilio . El contenido de estas conversaciones apuntaba a la participación en esta ilícita actividad de Pablo . con dos teléfonos (autos de 12-7-11 y de 9-9-11) como redistribuidor del anterior y la utilización de otros dos teléfonos (autos de 9-8-11 y de 6-9-11) por parte de Jose Carlos y la intervención del acusado Fructuoso (no enjuiciado por hallarse en rebeldía), quien a partir del 22-8-11 negoció la venta de una cantidad indeterminada de sustancia con el usuario de otro teléfono que resultó ser el acusado Luis Angel ., procedente de una partida que a su vez había negociado comprar al acusado Pablo , para lo cual se citaron el 24-8-11 en las inmediaciones del Supermercado Consum sito en el Albir (Alfaz del Pi), acudiendo Fructuoso en el turismo conducido por Juan Luis ., con teléfono que utilizaba también Fructuoso , y portando Fructuoso el dinero de compra del speed a adquirir, que entregó a Pablo a cambio de la anfetamina, quien acudió al lugar en el turismo conducido por el acusado Lázaro , con teléfono intervenido por auto de 6- 9-11, que colaboraba con Pablo en la transacción de este tipo de sustancias (conocedores ambos acusados del contenido del paquete entregado-adquirido). Acto seguido se detuvo al citado Fructuoso junto con Juan Luis , ocupando al primero un móvil con el número intervenido, un paquete con 861 gramos de anfetamina, con una riqueza media del 13'3% (puros 114'59 gramos) y un valor de venta de 19.000€, 680 €, y un envoltorio con 9'14 gramos de speed, y riqueza media del 17'4% y un envoltorio con 18'5 gr. de hachís, y riqueza media en THC del 23'2%. Instantes después se detuvo a Luis Angel ., en su domicilio, ocupándole el móvil. No ha quedado acreditado que Juan Luis tuviera conocimiento del contenido del paquete que portaba Fructuoso , a pesar de haberle transportado en coche al lugar y permitirle utilizar su teléfono móvil. Tampoco ha podido establecerse que Luis Angel . se dedicase al tráfico ilícito de sustancias, al no resultar con claridad de la prueba practicada si era un mero comprador para consumo propio o si colaboraba con Fructuoso en la distribución de estupefacientes.

El acusado Jose Carlos . seguía manteniendo (entre septiembre y diciembre) conversaciones con Pablo (proveedor) tendentes a la compra de una cantidad de psicotrópicos (anfetamina) a través de dos teléfonos (autos de 22-9-11 y 10-10-11), sin que conste que su compañera sentimental la acusada Manuela . colaborase con él en la distribución. La intervención de los números de teléfono reveló el próximo aprovisionamiento de anfetamina y su posterior distribución a través de Pablo , así como la participación de otros en esta labor, en contacto directo con éste último, en concreto el recurrente (que proporcionó la referida sustancia) y el acusado Fulgencio ., en situación de rebeldía.

Así las cosas, el citado recurrente se desplazó a Holanda el 9-7-11, regresando el 14-7-11, interesándose el día 11-12-11, en mensaje a Pablo , sobre la inminente venta de una cantidad indeterminada de anfetamina, al tiempo que el citado Pablo confirmaba a su vez a Jose Carlos . (distribuidor) y a Fulgencio . (adquirente), rebelde, la próxima venta de una cantidad indeterminada de la referida sustancia. A tal efecto y a través de las referidas conversaciones telefónicas se citaron el día 07-12-11 sobre las 12'00 horas Pablo y el recurrente, en el domicilio del primero, acudiendo el recurrente en turismo, saliendo minutos después del citado domicilio, acudiendo al suyo, para sobre las 13'45 horas recoger de nuevo el recurrente a Pablo , esta vez en una furgoneta (contactos tendentes a fijar la importación de la anfetamina, el precio y la venta a posteriores redistribuidores).

Una vez que el citado Pablo tiene la anfetamina en su poder concierta una cita con Luis Angel . en un centro comercial, para el día 15-12-11 sobre las 12'30 h., desplazándose Pablo a la zona de taquillas del Carrefour, en turismo, depositando en una de ellas una bolsa, cerrando la taquilla y recogiendo la llave de la misma que instantes después entrega a Jose Carlos . en un aparcamiento del citado centro comercial, al que había acudido, este último, en compañía de Manuela ., en un turismo, dirigiéndose ambos (estos últimos) a la citada taquilla de la que Jose Carlos extrajo la bolsa allí depositada momentos antes, siendo en ese momento detenidos ambos, ocupando en la bolsa un total de 990 gramos de anfetamina y una riqueza media del 58'93%.

Acto seguido se procedió, por auto de 15-12-11, a la entrada y registro en las viviendas de los anteriores; y en concreto en la vivienda de Pablo , sita en PLAYA000 (Alfaz del Pi) se intervino en una bolsa un total de 2 kilos, 910 gramos de anfetamina, con una riqueza media del 28'43% y un precio de venta a terceros de 49.219'74 €; 58 plantas de marihuana con una peso de (ya apto para el consumo) 19 kilos, 200 gramos de cannabis sativa, una instalación completa (indoor) para el cultivo acelerado de las plantas de cannabis sativa, un móvil (el intervenido judicialmente), una bolsa con 0'95 gr. de cannabis y una bolsa con 36'05 gramos de cannabis sativa, con un precio de venta de 20.717'82 €. En el domicilio de Jose Carlos . y Manuela . sito en Santa Faz (Alicante), un envoltorio con 50'82 gramos de anfetamina y riqueza media del 41'69%, otro envoltorio con 120 gramos de anfetamina y riqueza media del 18'43%, una bolsita con 62'6 gr. de trazas (en elaboración) de cocaína, dos balanzas de precisión, diversas sustancias de corte, siendo el precio de venta de la anfetamina (ésta y los 990 gr.) de 19.643'9 € y un turismo y dos móviles, intervenidos. En el domicilio del recurrente sito El Albir (Alfaz del Pi), una pistola, calibre 9 mm, sin guía ni licencia de pertenencia, una pistola eléctrica, una balanza, una máquina de contar dinero, 4 relojes de marca y 10.500€ procedentes de su ilícita actividad, 3 móviles (uno de ellos con el que comunicaba con Pablo ) y tres turismos. En el domicilio de Lázaro se le intervino una bolsa con 65'74 gr. de cannabis sativa y el móvil.

La prueba que la sentencia ha valorado para la condena del recurrente consistió en las manifestaciones sumariales del mismo, las conversaciones telefónicas de autos, los efectos y sustancias intervenidos en los distintos domicilios y el silencio del recurrente en el acto de la vista oral.

El recurrente se acogió en el plenario a su derecho a guardar silencio; no obstante, en el desarrollo del motivo ahora formulado se invoca que lo entregado por el recurrente a Pablo fue hachís y no speed, en línea con lo que se manifestó por él mismo ante el Juez instructor, cuando reconoció haber proporcionado a Pablo una sustancia ilícita que identificó como hachís y sobre la que justificó algunas de las conversaciones mantenidas con él. De ello se obtiene que hubo facilitamiento de sustancia estupefaciente, siendo la prueba de que ésta era derivado anfetamínico, y no hachís como se pretende, el contenido de las conversaciones intervenidas. La sentencia transcribe algunas y las relaciona con lo observado por los agentes que testificaron en el juicio acerca de las vigilancias efectuadas para concluir que el día 9-12-11, cuando Pablo llegó al domicilio del recurrente y después salió llevando un paquete, se había aprovisionado de speed. En conversación posterior, el 11-12-11, ("¿Has podido hacer algo con esas cosas, tío?", ... "Espero que vaya a ser mañana, tío"); se evidencia que aún no se ha culminado la venta de la sustancia. Estas conversaciones sobre el destino de la sustancia y los datos de los compradores (como personas a las que siempre había que esperar, lo que había sucedido con el mismo comprador en otras ocasiones), las fechas en que se producen -temporalmente próximas a la transacción frustrada por la intervención policial- y que se ponen en relación, aunque sin mencionarle nominalmente, con conversaciones con el adquirente final ( Jose Carlos ), así como la propia intervención de la droga, evidencian que estaban tratando sobre la venta de speed. Este estupefaciente fue intervenido en cantidad muy significativa en el domicilio de Pablo y sobre el mismo trataba con Jose Carlos , refiriéndose a estos contactos cuando Pablo se comunicaba con el recurrente, de donde no cabe duda de que era el speed intervenido el objeto de la operación sobre cuya venta hablaban ambos, aunque utilizando el lenguaje simulado. Se suma a todo ello el hallazgo de 10.500 €, y una máquina de contar dinero, cuya existencia sólo cabe imaginar para comprobar la recepción de dinero en metálico abundante a cambio de algo que no se ha explicado racionalmente, salvo considerando que, efectivamente, comercia con sustancias estupefacientes.

Este análisis evidencia que la condena del mismo responde a una conclusión fundada en pruebas lícitas de contenido incriminatorio, sin que el motivo muestre la irracionalidad de tal conclusión.

Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .

RECURSO DE Pablo

La representación procesal del recurrente formula el motivo de su recurso al amparo del art. 852 de la LECrim y del art. 5.4 de la LOPJ , por vulneración del art. 18.3 CE o bien del art. 24.1 CE , en relación con el art. 18.3 CE .

1. Alega el recurrente, invocando su derecho a la presunción de inocencia, que la anulación de las intervenciones telefónicas de la causa supone el decaimiento de las restantes pruebas de cargo por conexión de antijuridicidad, siendo que en el caso presente lo que sucede es la ausencia total de las grabaciones que sirvieron de base para decretar la intervención inicial. Es preciso que las conversaciones intervenidas hayan sido adveradas convenientemente bajo fe pública judicial, que las cintas originales estén a disposición de las partes y que su contenido sea incorporado al proceso de algún modo que permita su contradicción. En este caso no se procedió ni en el momento de dictar el auto inicial de intervención, ni en el juicio oral, a la audición de ningún pasaje, por lo que la prueba valorada consiste en el contenido de las cintas según las transcripciones, con defectos insalvables en la diligencia de cotejo; además, el Ministerio Fiscal no propuso como prueba las transcripciones íntegras, sino las selecciones realizadas por la policía, sin que conste en el acta de juicio que esa documental fuera incorporada al plenario.

2. No puede confundirse control judicial con una inexistente necesidad de que el Instructor antes de proceder a la prórroga de una intervención oiga directamente o cuente con la transcripción literal adverada por el fedatario judicial de las escuchas. Lo exigible es que haya podido valorar, a través, en su caso, del informe policial, los resultados de las escuchas hasta ese momento practicadas. Los informes de quienes están materialmente realizando las escuchas y la exposición de las conversaciones más relevantes son suficientes a tal fin. Está siempre abierta la facultad del instructor de exigir explicaciones, aclaraciones o concreciones ( STS 18-12-13 ).

3. Alegada la presunción de inocencia del recurrente, por falta de validez y suficiencia de las pruebas que han servido de base para su condena, el examen de la sentencia recurrida pone de manifiesto que el mismo ha sido condenado en virtud de un reconocimiento parcial de los hechos en manifestación a presencia judicial el 9-7-13, donde admitía su participación en operaciones de venta de estupefaciente; declaración que fue leída a instancia del Ministerio Fiscal ex art. 714 de la LECrim en el acto de juicio, habida cuenta de que el recurrente se acogió en el acto de juicio a su derecho a guardar silencio. En dicha declaración sumarial admitía su participación en la venta de psicotrópicos; concretamente speed, reconociendo contactos con Fructuoso y Jose Carlos , quienes pretendían comprar la sustancia vendida por aquél y a quienes se sorprendió y se detuvo al adquirirla, habiendo detallado los funcionarios policiales los pormenores de las vigilancias, intervención de las sustancias y detención de los acusados. Los indicados contactos que el recurrente entonces admitió se vieron corroborados con el análisis de las conversaciones que mantuvo con los citados. A ello se suma que en el domicilio del recurrente, registrado con autorización judicial, se encontró una bolsa un total de 2 kilos, 910 gramos de anfetamina con una riqueza media del 28'43%, 58 plantas de marihuana con peso de (ya apto para el consumo) 19 kilos, 200 gramos de cannabis sativa, una instalación completa (indoor) para el cultivo acelerado de las plantas de cannabis sativa, una bolsa con 0'95 gr. de cannabis y una bolsa con 36'05 gramos de cannabis sativa, sustancias cuya naturaleza, composición y pureza se establecen en los informes obrantes en las actuaciones. Pruebas que determinan la dedicación del recurrente al tráfico ilícito que le imputaba la acusación.

El motivo se limita a invocar una pretendida nulidad de las intervenciones telefónicas que ya se ha visto que es improcedente, aludiendo a una ausencia en autos de las grabaciones que permitieron decretar la intervención inicial. Las alegaciones del motivo sobre tal ausencia de grabaciones y cotejo, e incluso de aportación de transcripciones, parece referirse a las intervenciones telefónicas previas a las de la presente causa, cuestión que la sentencia recurrida abordó, al examinar la denuncia de este acusado sobre "que no se hayan aportado los Cd's que contengan las grabaciones de las conversaciones sobre cuya base se adoptó la medida por el Juzgado de Benidorm"; tal ausencia es irrelevante, porque lo que se precisa es que el Juez tenga conocimiento de la información y los datos que sustentan la solicitud de intervención telefónica -como la prórroga en su caso- sin necesidad de escuchar las conversaciones antecedentes, en este caso, las intervenidas en otra causa, constando en autos la legalidad de esta intervención, como se ha visto. La documentación cuya ausencia se denuncia no es necesaria para afirmar la legalidad ordinaria y constitucional de las intervenciones que fueron acordadas en el marco de las diligencias previas de autos, al constar, como se vio, la legalidad de las escuchas originarias, mediante los testimonios de los oficios policiales y los autos que las autorizaron.

De todo lo cual se sigue la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .

RECURSO DE Lázaro

La representación procesal del recurrente formula el motivo de su recurso al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , por vulneración del art. 24.2 CE .

1. El recurrente afirma que ha sido condenado en virtud de un hecho neutro sin significado criminal, el hecho de conducir un vehículo en el que viajaba, en el asiento del copiloto, otro acusado que portaba sustancia estupefaciente que entregó a otro acusado -en rebeldía-, lo que sucedió el 24-8-11; la condena se basa en conversaciones ocurridas en octubre de 2011, preparatorias de otra operación posterior, de la que el recurrente no es acusado. El motivo examina el testimonio policial que sustentó la condena del recurrente, aduciendo que el agente no se refirió al mismo sino a otra persona; asimismo, se aduce que no hay prueba alguna sobre el uso del teléfono asignado policialmente al recurrente, que las conversaciones telefónicas valoradas son tres, muy cortas, sin relevancia penal, y producidas posteriormente al presunto intercambio de agosto de 2011. Finalmente, el recurrente invoca que la absolución de otros dos acusados debió ser extensiva al mismo, siendo idénticas las circunstancias de todos ellos.

2. Cuando se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia, el papel de esta Sala no consiste en seleccionar, entre las distintas versiones sometidas a su consideración, cuál de ellas resulta más atractiva. No se trata de optar entre la valoración probatoria que proclama el Tribunal de instancia y la que, con carácter alternativo, formula el recurrente. No nos incumbe decidir, mediante un juicio electivo, con cuál de las versiones la Sala se siente más identificada. Nuestro papel, por el contrario, se limita a un examen de la existencia, la licitud y la suficiencia de las pruebas valoradas por el Tribunal a quo. Estamos obligados, además, a fiscalizar la racionalidad del discurso argumental mediante el que el órgano decisorio proclama el juicio de autoría ( STS 658/2008 , de 24 de octubre).

3. El recurrente ha sido condenado porque, constatada la participación en la ilícita actividad de Pablo . con dos teléfonos y la utilización de otros dos teléfonos por parte de Jose Carlos y la intervención del acusado Fructuoso (en rebeldía), quien a partir del 22-8-11 negoció la venta de una cantidad indeterminada de sustancia con el usuario de otro teléfono que resultó ser el acusado Luis Angel ., procedente de una partida que a su vez había negociado comprar al acusado Pablo , se citaron el 24-8-11 en las inmediaciones del Supermercado Consum sito en el Albir (Alfaz del Pi), acudiendo Fructuoso en el turismo conducido por Juan Luis ., y portando Fructuoso el dinero de compra del speed a adquirir, que entregó a Pablo a cambio de la anfetamina, quien acudió al lugar en el turismo conducido por el acusado Lázaro , que colaboraba con Pablo en la transacción de este tipo de sustancias (conocedores ambos acusados del contenido del paquete entregado-adquirido). Acto seguido se detuvo al citado Fructuoso junto con Juan Luis , ocupando al primero un móvil con el número intervenido, un paquete con 861 gramos de anfetamina con una riqueza media del 13'3% (puros 114'59 gramos) y un valor de venta de 19.000€, 680€ y un envoltorio con 9'14 gramos de speed y riqueza media del 17'4% y un envoltorio con 18'5 gr. de hachís y riqueza media en THC del 23'2%; instantes después se detuvo a Luis Angel ., en su domicilio, ocupándole el móvil. No ha quedado acreditado que Juan Luis tuviera conocimiento del contenido del paquete que portaba Fructuoso , a pesar de haberle transportado en coche al lugar y permitirle utilizar su teléfono móvil. Tampoco ha podido establecerse que Luis Angel . se dedicase al tráfico ilícito de sustancias.

El acusado Jose Carlos . seguía manteniendo (entre septiembre y diciembre) conversaciones con Pablo (proveedor) tendentes a la compra de una cantidad de psicotrópicos (anfetamina) a través de dos teléfonos sin que conste que su compañera sentimental la acusada Manuela . colaborase con él en la distribución. La intervención de los números de teléfono reveló el próximo aprovisionamiento de anfetamina y su posterior distribución a través de Pablo , así como la participación de otros en esta labor, en contacto directo con éste último; en el domicilio de Lázaro se le intervino una bolsa con 65'74 gr. de cannabis sativa y el móvil.

Dice el motivo que el hecho por el que ha sido condenado carece de contenido criminal; lo que no es así, puesto que se le ha condenado porque intervino en la operación de compra de speed que tuvo lugar entre Fructuoso y Pablo , acudiendo éste al lugar en el turismo conducido por el recurrente, que colaboraba con Pablo en la transacción de este tipo de sustancias (conocedores ambos acusados del contenido del paquete entregado-adquirido). Que este hecho, delictivo, lo cometió el recurrente se ha acreditado en virtud de las vigilancias policiales, conforme a las manifestaciones del funcionario policial que testificó en el juicio -sin que exista dato alguno de una confusión de identidad sugerida por el motivo-, y se establece asimismo de acuerdo con el contenido de las conversaciones telefónicas mantenidas entre el recurrente y Pablo , independientemente de que se trate de conversaciones posteriores a ese concreto intercambio, puesto que las conversaciones revelan, precisamente, la colaboración que el recurrente cuestiona.

El Tribunal sentenciador detalla en la sentencia varias conversaciones que evidencian tal concierto (como en la conversación de 5 de octubre de 2.011 , en la que le dice a Pablo si tiene que llevar algo para fumar y éste contesta que no hace falta porque no fuma tanto y todavía le queda, el recurrente dice: "Nooohooo" y Pablo piensa un momento y dice: "Ah, hablas de eso. Pues no, no me ha llamado" indicando que prefiere que se quede donde lo tiene el recurrente), incluidas conversaciones entre el recurrente y su mujer (en conversación de 3 de octubre de 2.011, le comenta que Pablo sólo ha vendido 50 y que por lo tanto él sólo se ha quedado con 125).

Se concluye a la vista de todo ello que el recurrente no llevó a cabo un hecho "neutro", como mero acompañamiento accidental a Pablo , a quien dijo conocer muy poco, sino una colaboración activa en sus actividades ilícitas y una participación económica en sus beneficios. Circunstancia que ha determinado su condena, independientemente de que los acusados Juan Luis y Manuela hayan resultado absueltos, por carecer la Sala sentenciadora de elementos de prueba que, a diferencia de lo sucedido con el recurrente, acrediten con la certeza precisa, la participación delictiva de aquéllos.

Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .

RECURSO DE Jose Carlos

La representación procesal del recurrente formula el motivo de su recurso al amparo del art. 852 de la LECrim , por vulneración del art. 18.3 CE .

1. Alega el recurrente el incumplimiento del Acuerdo de 26 de mayo de 2009, afirmando que en el momento en que se autoriza el auto de intervención de su terminal no existía en la causa ningún indicio que permitiera llevar a efecto la injerencia ni siquiera por remisión, dado que ésta lo es a documentos no obrantes en la causa y que dieron lugar a un pronunciamiento distinto. Dice el recurrente que la sentencia recurrida, no obstante, mantuvo la validez de las escuchas por no haber interesado las defensas la nulidad en tiempo y forma. A juicio del recurrente esto no es así, además de que la documentación que se aportó en juicio fue insuficiente como se mencionó en trámite de informe.

2. La doctrina jurisprudencial admite la validez de las resoluciones judiciales limitativas de un derecho fundamental motivadas por remisión a los antecedentes policiales, pero con el condicionamiento de que los afectados puedan, en todo caso, ejercer su derecho fundamental a la tutela judicial efectiva por la vía de los recursos, sometiendo a la fiscalización y al control jurisdiccional de esta Sala si la fundamentación de la injerencia dispone de una justificación previa explícita y fundada, para lo que es imprescindible que dicha justificación esté documentada en la causa.

   Esta exigencia no alcanza a los supuestos en los que los acusados, pudiendo hacerlo, no han impugnado en momento procesal hábil la fundamentación de las escuchas. En consecuencia, el motivo casacional no puede prosperar cuando la alegación de nulidad de las intervenciones por no haber aportado documentación obrante en otra causa se realiza, "per saltum", en esta alzada. Y tampoco puede prosperar si se alega en la instancia cuando ya ha transcurrido el período de prueba, en la calificación definitiva o en el informe oral, pues en tal caso ya ha concluido el debate probatorio y el silencio anterior de la parte permite concluir que ha considerado suficiente la documentación obrante en la causa ( STS 27-11-13 ).

3. La cuestión que plantea el recurrente ha sido resuelta anteriormente; afirma el motivo que no procedía aportar la documentación en trámite de cuestiones previas, afirmación que no es conforme a la doctrina aplicable al caso; y añade que el tiempo de examen de la documentación fue escaso, pese a lo cual, en sede de informe se entendió necesaria la aportación de otros dos autos sobre los que se asentaba la injerencia, extremo que resulta igualmente inacogible al impedir la posibilidad de que el Ministerio Público incorporara la documentación en momento procesal hábil, tras la ausencia de manifestación de las partes al respecto. Reiteramos la argumentación de la Sala de instancia acerca de la conducta de las defensas de " no haber concretado en momento hábil la deficiencia que consideraban relevante para poder articular su defensa con mención expresa de la necesidad de aportación de los autos de fecha 28 de enero de 2.011 y de 9 de febrero de 2.011, si es que los consideraban esenciales. La mención de estos autos figuraban en la documentación aportada por el Ministerio Fiscal y que fue examinada por las defensas -sin reservas en cuanto a tiempo por parte del tribunal que habilitó un receso a tal fin- y, sólo después de estar cumplidamente instruidos de su contenido, se dispuso la continuación del juicio sin tacha u objeción concreta respecto de la necesidad de aportar los dos autos que en trámite de informe consideraron esenciales a los efectos de entender cumplida por la acusación la obligación de facilitar suficientemente la fuente originaria de la prueba sobre la que se asentaba la injerencia".

   De todo lo cual se sigue la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .

   En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva: