ATS 325/2016, 11 de Febrero de 2016
| Ponente | ANDRES MARTINEZ ARRIETA |
| ECLI | ES:TS:2016:1723A |
| Número de Recurso | 1794/2015 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 325/2016 |
| Fecha de Resolución | 11 de Febrero de 2016 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a once de Febrero de dos mil dieciséis.
Por la Audiencia Provincial de Cáceres (Sección 2ª), en el Rollo de Sala 18/2015 dimanante del Procedimiento Abreviado 1011/2014, procedente del Juzgado de Instrucción nº 7 de Cáceres, se dictó sentencia, con fecha 22 de junio de 2015 , en la que se condenó a Luis Alberto como autor criminalmente responsable de un delito de abusos sexuales a menor de 13 años del art. 183.1 CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de tres años de prisión.
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación por Luis Alberto , mediante la presentación del correspondiente escrito por el Procurador de los Tribunales D. Leonardo Ruiz Benito, articulado en dos motivos por vulneración de precepto constitucional y por infracción de ley.
En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal y la acusación particular ejercida por Alejo , que actúa en nombre y representación de la menor víctima del delito, mediante escrito presentado por el Procurador D. Carlos Álvarez Marhuenda, se opusieron al mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado Don Andres Martinez Arrieta.
En el motivo primero, formalizado al amparo de los arts. 5.4 LOPJ y 852 LECrim ., se invoca la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, en relación con los derechos a la tutela judicial efectiva, a un proceso con todas las garantías y a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa, reconocidos en el art. 24 CE .
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Se alega que no ha existido prueba de cargo suficiente para la condena, pues no se ha dispuesto del testimonio directo de la menor supuesta víctima del delito, que no pudo por tanto ser interrogada por la defensa, sino únicamente de la exploración practicada en instrucción. Tanto el Ministerio Fiscal como la defensa solicitaron como prueba testifical a practicar en Plenario la declaración de la menor, evitando eso sí la confrontación visual con el inculpado, lo que fue desestimado por Auto de 25 de mayo de 2015, señalando que la declaración se llevaría a cabo a través de la visualización de la grabación de su declaración, sin ningún fundamento o argumento que pudiera justificar la decisión. Al inicio del juicio la defensa volvió a solicitar la comparecencia de la menor y de nuevo se rechazó esa pretensión. Las únicas pruebas practicadas en Plenario han sido las testificales de referencia del padre de la menor y de su actual esposa, y la pericial también de referencia sobre la credibilidad de su testimonio, insuficientes para sustentar la condena. Los testimonios de referencia revelan que la menor no ofrece una versión única y persistente ni respecto al lugar donde supuestamente suceden los hechos (piscina o dormitorio) ni en cuanto a la fecha, y sugiere el recurrente que la denuncia pudiera responder a la mala relación del padre con la familia materna.
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Incorporando la normativa internacional a nuestro ordenamiento procesal, la más moderna jurisprudencia (víd. en tal sentido SSTS nº 173/2010 , 1251/2009 , 1033/2009 , 96/2009 , 694/2007 , 151/2007 , ó 429/2002 , entre otras muchas) opta por una ampliación de la idea de «imposibilidad» de testificar en el juicio oral de los arts. 448 , 777.2 y 797.2 LECrim (procedimientos ordinario, abreviado y urgente, respectivamente), de conformidad con lo cual, junto a los obstáculos materiales para la realización del testimonio, habrán de ser incluidos también aquellos casos en los que exista un riesgo cierto de producir con dicho testimonio en sede de enjuiciamiento graves consecuencias para la incolumidad psíquica y moral de menores de edad víctimas de delitos de contenido sexual, de forma que, en estos casos, nada impide incluir entre los casos de imposibilidad aquéllos que implican desconocer o dañar ese nuevo interés de la infancia protegido por la ley.
Como nos recuerda la STS nº 96/2009 , el art. 3.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño precisa que "en todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los Tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés supremo del niño".
En idéntica dirección apunta el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, Gran Sala, en su Sentencia de 16 de junio de 2005 [asunto C-105/2003 , conocido como «caso Pupino», en el que la víctima era una niña de tan sólo cinco años de edad] cuando declara que la Decisión Marco 2001/220/JAI, del Consejo, de 15/03/2001, relativa al Estatuto de la Víctima en el Proceso Penal (que preveía su incorporación al Derecho interno de cada Estado antes del 22/03/2002), debe interpretarse en el sentido de que " el órgano jurisdiccional nacional debe poder autorizar que niños de corta edad que aleguen haber sido víctima de malos tratos presten declaración según unas formas que garanticen a dichos niños un nivel adecuado de protección, por ejemplo, fuera de la audiencia pública y antes de la celebración de ésta".
Con todos estos antecedentes, es evidente que la exigencia de los arts. 448 , 777.2 y 797.2 LECrim acerca de que se prevea la «imposibilidad» de practicar una prueba testifical en el juicio oral para quedar justificada su práctica adelantada durante la fase sumarial -con todas las garantías que tales preceptos establecen- no puede ya ser interpretada sino con posible inclusión en tal hipótesis de los casos de niños víctimas de delitos sexuales. Serán, pues, las circunstancias del caso las que, mediante un razonable equilibrio de los derechos en conflicto, aconsejen o no la ausencia del menor en el juicio, valorando las circunstancias concurrentes para, en caso de estimarse procedente su ausencia, evitar así los riesgos de la victimización secundaria, especialmente importantes en menores de muy corta edad.
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En el hecho probado se declara expresamente acreditado que el día 25 de agosto de 2014 o algún día muy cercano (anterior o posterior), cuando Rosana , de 6 años de edad, se encontraba durmiendo la siesta en el dormitorio, el acusado, tío materno de la víctima, entró en el dormitorio, se echó en la cama junto a la menor que estaba dormida, y comenzó a tocarle los genitales por debajo de las braguitas hasta que la niña se despertó, cesando entonces los tocamientos y abandonando la habitación.
En la Sentencia se justifica holgadamente (FD "PREVIO") la decisión de no admitir la comparecencia en el juicio de la niña y proceder al visionado en el juicio de la exploración de la menor, practicada como prueba preconstituida y con todas las garantías. En el caso, la menor víctima de los abusos, por parte de su tío materno, tenía 6 años en el momento en que se producen los hechos y 7 años cuando se celebra el juicio oral. Ciertamente, teniendo en cuenta la relación parental y especialmente la edad de la menor estaba justificada la incomparecencia de la misma al juicio. Se utilizó además la posibilidad que contempla el art. 433 LECrim ., en relación con lo dispuesto en el art. 707 LECrim . La menor fue explorada ante el Juez de Instrucción con todas las garantías, con posibilidad de que la letrado del inculpado estuviera presente, pues se le notificó la providencia en que se acordó la exploración de la menor para evitar su victimización secundaria, siguiendo el criterio de la psicóloga que atendía a la niña que informó de la necesidad de que reviviera esa traumática experiencia lo menos posible, aludiendo al principio de mínima intervención en relación con casos similares. Lo cierto es que las partes fueron citadas y que la exploración se realizó en la fecha establecida, y consta que la letrado del encartado estuvo presente y que formuló las preguntas que consideró oportunas a través del Juez de Instrucción, que se las transmitió a la psicóloga asistente al acto según consta en el acta (folios 89 y 90). La exploración quedó registrada y grabada y en el juicio la grabación fue visionada por el Tribunal, que además dispuso de la declaración de la perito psicóloga que participó en dicha exploración, ofreciendo un testimonio, de referencia, pero contundente y esclarecedor de lo realmente acontecido a la niña.
Las testificales de referencia de otros familiares de la niña (el padre y la actual esposa de éste) vienen a confirmar también la realidad de los abusos. En efecto, estando en la casa de su padre la niña contó lo sucedido a la actual pareja del padre y ella se lo dijo a él que también preguntó a su hija y le repitió el mismo relato. La ausencia de tendencia a la fabulación que afirmó la perito psicóloga, quien concluyó que su relato era creíble, son también indicios sólidos para afirmar la realidad de los abusos.
La menor ofrece un testimonio uniforme y la dificultad para fijar exactamente la fecha es normal teniendo en cuenta la edad de la víctima. Únicamente se declara expresamente probado el hecho producido en el dormitorio, aunque es probable que se produjeran otros episodios, que no se declaran probados precisamente porque respecto a ellos el testimonio de la menor no es tan contundente y firme. La Audiencia no advierte ningún móvil espurio y la mala relación de los padres no permite concluir que el padre convenciera a la niña para que se inventara una historia como la que les relató.
El Tribunal a quo, en definitiva, contó con elementos de juicio válidos y suficientes como para que la afirmación de la autoría pudiera ser formulada más allá de cualquier duda razonable. Además, el razonamiento sobre el que se construye la responsabilidad criminal del acusado es ajeno a cualquier asomo de arbitrariedad.
Debe, pues, concluirse que existe prueba suficiente y con contenido inculpatorio y que ha sido valorada racionalmente por el tribunal en los fundamentos de derecho primero a tercero, donde se analiza exhaustivamente y con rigor el material probatorio de que se dispuso.
El motivo por ello se inadmite ( art. 885.1º LECrim .).
En el motivo segundo, formalizado al amparo del art. 849.2 LECrim ., se invoca error de hecho en la apreciación de la prueba.
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Sostiene que, en el caso, la sentencia analiza el informe pericial psicológico y estima la veracidad de la versión de la niña, pese a que se pusieron de manifiesto las contradicciones en la versión de los hechos y se califica su testimonio únicamente de "probablemente creíble", y sobre todo sin tener en cuenta el informe médico forense (folio 38), en el que se afirma que no se objetivó lesión o hallazgo de interés tras el reconocimiento de la menor.
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Los requisitos que ha exigido la reiterada jurisprudencia de esta Sala para que este motivo de casación (del art. 849.2 LECrim .), pueda prosperar son los siguientes: 1) ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; 2) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; 3) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal; y 4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.
Consecuentemente, este motivo de casación no permite una nueva valoración de la prueba documental en su conjunto ni hace acogible otra argumentación sobre la misma que pudiera conducir a conclusiones distintas de las reflejadas en el relato fáctico de la sentencia, sino que exclusivamente autoriza la rectificación del relato de hechos probados para incluir en él un hecho que el Tribunal omitió erróneamente declarar probado, cuando su existencia resulte incuestionablemente del particular del documento designado, o bien para excluir de dicho relato un hecho que el Tribunal declaró probado erróneamente, ya que su inexistencia resulta de la misma forma incuestionable del particular del documento que el recurrente designa.
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No se cita ningún "documento" que resulte literosuficiente para evidenciar el error en la apreciación de la prueba que se denuncia. El recurrente se limita a mostrar su discrepancia con la valoración que ha hecho el Tribunal de instancia del conjunto de pruebas personales practicadas, por lo que no resulta posible entender demostrado sobre tales bases un error al establecer los hechos probados, en tanto que no se designa un documento de cuyo particular, sin que existan otras pruebas, resulte tal error de forma incontrovertible.
Hay que advertir que los informes psicológicos sobre la credibilidad de los testimonios de las menores no resultan vinculantes para el órgano de enjuiciamiento. En el caso, no obstante, el Tribunal de instancia no se aparta de los informes periciales y éstos, como decimos, no son literosuficientes para evidenciar el error en la valoración de la prueba que se denuncia. El primer requisito que exige el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es que el error surja de forma incontestable del particular de un documento. Este carácter no puede atribuirse, como se ha dicho, a las pruebas personales.
En cuanto a la prueba pericial, esta Sala ha señalado en numerosas ocasiones que, en realidad, se trata de una prueba personal, aunque excepcionalmente le haya reconocido virtualidad para permitir la alteración del relato fáctico cuando el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto o contradictorio, de modo que se altere relevantemente su sentido originario o bien cuando haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen.
Pero, en cualquier caso, ha de tratarse precisamente de cuestiones relativas a la competencia del perito y no de otras ajenas a su función. Y, aunque nada impide tener en cuenta el criterio del perito, no solo en sus conclusiones sino también en las razones expuestas en su informe, la determinación de la credibilidad de los testigos corresponde en exclusiva al Tribunal de enjuiciamiento. Por lo tanto, en ese aspecto, el informe pericial no puede ser empleado como base de la alteración del relato fáctico por la vía del artículo 849.2º LECrim .
En cualquier caso aquí la perito psicóloga, al contrario de lo que se sugiere en el recurso, excluye la fabulación y otorga al testimonio un alto grado de veracidad y credibilidad, pues así ha de interpretarse conforme a la experiencia la afirmación realizada por la perito de que la declaración es "probablemente creíble". El informe del forense no aporta nada ni a favor ni en contra de la veracidad de la incriminación, pues la menor refirió que le estaba tocando "la chocha" por dentro de las braguitas, no que le introdujera los dedos en la vagina, lo que, en su caso, sí podría haber dejado un vestigio o lesión objetivable.
El motivo, por tanto, se inadmite ( art. 885.1º LECrim .).
En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
