ATS, 2 de Marzo de 2016
| Ponente | ANGEL FERNANDO PANTALEON PRIETO |
| ECLI | ES:TS:2016:1740A |
| Número de Recurso | 288/2013 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Fecha de Resolución | 2 de Marzo de 2016 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
AUTO
En la Villa de Madrid, a dos de Marzo de dos mil dieciséis.
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- La representación procesal de la entidad "Banco Santander S.A." presentó escrito de interposición de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal contra la sentencia dictada, con fecha 16 de noviembre de 2012, por la Audiencia Provincial de Jaén -Sección 2ª- en el rollo de apelación nº 345/2012 dimanante de los autos de juicio ordinario nº 457/2011 del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Jaén.
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Remitidos los autos por la Audiencia, previo emplazamiento de las partes, se han personado el procurador D. Eduardo Codes Feijoo, en nombre y representación de "Banco de Santander S.A.", en calidad de parte recurrente, y el procurador D. José Manuel Villasante García en nombre y representación de Ecológica Lamarca S.A., como parte recurrida.
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- Por providencia de fecha 16 de diciembre de 2015, se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a las partes personadas.
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- Mediante escrito presentado el 4 de enero de 2016, la representación procesal de la parte recurrente se opuso a las causas de inadmisión puestas de manifiesto. La representación procesal de la parte recurrida, en su escrito presentado el 22 de diciembre de 2015, interesó su inadmisión.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Fernando Pantaleon Prieto , a los solos efectos de este trámite.
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-Se ha interpuesto recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal frente a una sentencia dictada en segunda instancia en el seno de un juicio ordinario en ejercicio de acción de anulación de un contrato de permuta de tipo de interés -swap- y el contrato marco de operaciones financieras.
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- En el escrito de interposición, por lo que al recurso de casación se refiere, se articula en un motivo único en el que se denuncia la infracción de los artículos 1261 a 1266 CC y se denuncia la existencia de jurisprudencia contradictoria de Audiencias, en orden a la concurrencia de error en el consentimiento prestado por una sociedad mercantil a la hora de suscribir un contrato de permuta financiera de tipos de interés. En su desarrollo se cuestiona la declaración de la sentencia sobre la falta de formación práctica o técnica por parte de los administradores o gestores de la entidad actora. Además se argumenta que la información que consta en el anexo del contrato de permuta resulta comprensible con una sencilla abstracción de su funcionamiento, que a los administradores se le presume unos conocimientos superiores a los de la media y que en las reuniones celebradas antes de suscribir los contratos fue proporcionada información relativa al contenido, funcionamiento y riesgos de los contratos suscritos, que no podían ser equiparados a ninguna especie de seguro.
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- A la vista de su planteamiento, el recurso de casación no se admite por falta de concurrencia de los supuestos que determinan la admisibilidad del recurso de casación en su modalidad de interés casacional por inexistencia de éste ( artículo 483.2º.3ª LEC ). Esta causa se justifica porque la sentencia al declarar nula por error en el consentimiento la contratación del swap no se opone a la doctrina de esta Sala en la materia, reflejada en la STS de 20 de enero de 2014 y las posteriores que se han dictado aplicando la misma doctrina - STS de 20 de noviembre de 2015 , entre otras-. Estas sentencias, de acuerdo al marco normativo vigente en el momento en que se concertó el contrato, mayo de 2008 -Ley del Mercado de Valores reformada por la Ley 47/2007 que traspuso la denominada Directiva MiFID y RD 217/2008-, destacan el carácter relevante y cualificado de los deberes de información que recaen sobre las entidades financieras que presten estos servicios de inversión. Estos deberes no se reducen a que la información dirigida a sus clientes sea imparcial, clara y no engañosa sino que además deben proporcionarles, « de manera comprensible, información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión» que « deberá incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias », todo ello consecuencia de la asimetría de información existente entre ambas partes.
Además, las entidades financieras deben valorar los conocimientos y la experiencia en materia financiera del cliente, para precisar qué tipo de información ha de proporcionársele en relación con el producto de que se trata, y en su caso emitir un juicio de conveniencia o de idoneidad.
Establece el apartado 7 del art. 79 bis LMV que la entidad financiera debe realizar al cliente un test de conveniencia cuando se prestan servicios que no conllevan asesoramiento. Se entiende por tales, los casos en que el prestatario del servicio opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formada.
Conforme al art. 79 bis. 6 LMV, el test de idoneidad opera en caso de que se haya prestado un servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras mediante la realización de una recomendación personalizada. La entidad financiera que preste estos servicios debe realizar un examen completo del cliente, mediante el denominado test de idoneidad, que suma el test de conveniencia (conocimientos y experiencia) a un informe sobre la situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y los objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) del cliente, para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan.
De acuerdo a la base fáctica fijada por la sentencia, que además confirma todos los razonamientos de la sentencia de instancia, ha declarado probado que la parte carecía, en concreto la persona que gestionaba la empresa, de la formación adecuada para comprender este producto que no conocía y que se les ofreció una información defectuosa sobre el producto, al no ser informado de sus consecuencias prácticas ni siquiera, según la sentencia dictada en primera instancia, de su coste de cancelación, y no solo de la previsibilidad de la evolución del tipo de interés. En este sentido esta Sala ha declarado que el hecho de que el cliente sea una sociedad mercantil y que su administrador o gestor deba comportarse como un ordenado empresario y representante leal no supone necesariamente que tenga carácter experto, puesto que la formación necesaria para conocer la naturaleza, características y riesgos de un producto complejo y de riesgo como es el swap no es la del simple empresario, sino la del profesional del mercado de valores o, al menos, la del cliente experimentado en este tipo de productos. En consecuencia, la sentencia declara probado que la entidad aquí recurrente no cumplió sus especiales deberes de información acerca de la naturaleza y riesgos del producto y que ante la falta, también probada, de específicos conocimientos sobre el producto contratado por parte de la recurrida, tal ausencia de información determinó la existencia de un error en el consentimiento sobre la esencia del contrato -naturaleza y riesgos- causante de la anulación contratada y este planteamiento es conforme con la doctrina de esta Sala.
Por otro lado se ha de destacar que no es posible la invocación de la jurisprudencia contradictoria de Audiencias cuando existe jurisprudencia de la Sala sobre cuestión litigiosa.
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- La no-admisión del recurso de casación comporta la improcedencia del recurso extraordinario por infracción procesal, formulado de forma conjunta, por aplicación de la d. final 16ª.1.5ª.II LEC , si bien para agotar la respuesta al recurso debe añadirse que, en todo caso, en el motivo único articulado resultaría apreciable la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento, pues lo que se plantea pasa por que esta Sala efectúe una nueva valoración de la prueba alternativa a la efectuada en la sentencia recurrida, y no se ha puesto de manifiesto el carácter ilógico, arbitrario o irracional de las conclusiones probatorias fijadas en la sentencia recurrida; así pues debe recordarse que el recurso extraordinario por infracción procesal no permite volver a plantear toda la complejidad fáctica del proceso como si de una tercera instancia se tratara ( SSTS de 15 de abril de 2008, rec. 424/2001 , 30 de junio de 2009, rec. 1889/2006 , 29 de septiembre de 2009, rec. 1417/2005 ).
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- Cuanto se ha expuesto impide tener en consideración las alegaciones de la recurrente efectuadas en el trámite de audiencia previo a esta resolución, en la medida en que que oponen a lo aquí razonado
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- La no-admisión de los recursos implica las siguientes consecuencias:
-. Por aplicación de los artículos 483.4 LEC y 473.2.III LEC, debe declarase la firmeza de la sentencia recurrida.
-. La pérdida del depósito constituido de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª , apartado 9, de la Ley Orgánica del Poder Judicial .
-. La imposición al banco recurrente de las costas de los recursos.
7 .- De conformidad con lo previsto en el artículo 208.4 LEC procede declarar que contra este auto no cabe recurso alguno por así establecerlo los artículos 483.5 y 473.3 LEC .
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) NO ADMITIR LOS RECURSOS EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL Y DE CASACIÓN interpuestos por la representación procesal de la entidad "Banco Santander S.A." contra la sentencia dictada, con fecha 16 de noviembre de 2012, por la Audiencia Provincial de Jaén -Sección 2ª- en el rollo de apelación nº 345/2012 dimanante de los autos de juicio ordinario nº 457/2011 del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Jaén.
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) DECLARAR FIRME dicha Sentencia.
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) IMPONER LAS COSTAS a la parte recurrente, que perderá el depósito constituido.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes comparecidas ante esta Sala.
De conformidad con lo dispuesto en los arts. 483.5 y 473.3 de la LEC contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.
