ATS 299/2016, 28 de Enero de 2016

Por la Audiencia Provincial de Almería (Sección Segunda), se ha dictado sentencia de 26 de mayo de 2015, en los autos del Rollo de Sala 22/2011 , dimanante del sumario 4/2011, procedente del Juzgado de Instrucción número 4 de El Ejido, por la que se condena a Miguel Ángel , como autor, criminalmente responsable, de un delito de agresión sexual, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de diez años y un día de prisión, con la accesoria legal correspondiente, así como prohibición de acercarse a la víctima, a su domicilio o centro de trabajo a distancia inferior a 500 metros por periodo de once años, y de comunicarse con la misma por cualquier medio durante ese periodo, así como a que indemnice a Gervasio ., por daños morales, en la cantidad de 13.000 euros con los intereses legales correspondientes, y al pago de las costas procesales.

Contra la mencionada sentencia, Miguel Ángel , bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña Raquel Vilas Pérez, formula recurso de casación, alegando, como primer motivo, al amparo del artículo 850.1º.3 º y 4º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , quebrantamiento de forma por denegación de diligencia de prueba, que, propuesta en tiempo y forma, era pertinente, y vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa; y, como segundo motivo, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de precepto constitucional por vulneración de los derechos a la tutela judicial efectiva, del derecho a la proscripción de la indefensión y del derecho a la presunción de inocencia, así como de los de legalidad penal e igualdad ante la ley.

Durante su tramitación, se dio traslado del escrito de recurso a las restantes partes personadas. En tal sentido, el Ministerio Fiscal formula escrito de impugnación, solicitando su inadmisión o, subsidiariamente, su desestimación.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal, ha sido designado ponente el Excelentísimo Señor Magistrado Don Andres Martinez Arrieta.

Como primer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 850.1º.3 º y 4º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , quebrantamiento de forma por denegación de diligencia de prueba, que, propuesta en tiempo y forma, era pertinente, y vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa.

1. Argumenta que, en su escrito de defensa, propuso la pericial psicológica de los psicólogos forenses Rosendo . y Pedro Francisco . para que se informase sobre el perfil de credibilidad del acusado y para que se sometiesen a contradicción los informes efectuados por las psicólogas del Instituto de Medicina Legal de Almería; que esta prueba fue admitida, aunque al inicio de la sesión de la vista oral, el Ministerio Fiscal solicitó la nulidad de todas las periciales propuestas por la defensa, en concreto la citada y la elaborada por los médicos Daniela . y Edemiro . Aduce que el Ministerio Fiscal se sustentó en un artículo de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el art. 786 , que la parte recurrente considera no es de aplicación a los procedimientos sumarios.

   Sigue alegando que la Sala, tras deliberar, acordó admitir la pericial médico forense propuesta por la defensa, pero con la circunstancia de que los médicos declararían conjuntamente con las psicólogas del Instituto de Medicina Legal y de que, respecto a la pericial psicológica, la misma se limitaría, en el turno de preguntas, al perfil psicológico del acusado, sin que se admitiesen preguntas ajenas a los hechos.

   Esto no obstante, y pese a la obviedad de lo resuelto por la Sala, pues evidentemente, toda cuestión ajena al contenido del informe sería, por su propia esencia impertinente, la Sala inadmitió cuestiones y preguntas que se referían al contenido del informe.

   Estima que esta situación le genera una grave indefensión, pues la principal prueba en su contra la constituyen, por un lado, la declaración de Anas y los informes emitidos por el Instituto Nacional de Medicina Legal de Almería, que se pretendían contradecir. Considera que, es de todo punto, una contradicción que no se le permitiese atacar la idoneidad de los informes de los peritos del Instituto de Medicina Legal, porque no se había pedido, cuando, obviamente, el informe de los peritos Rosendo y Edemiro . fue admitido en su totalidad, y era parte de su contenido la relativa a la contradicción del informe pericial del Instituto de Medicina Legal.

2. El derecho a utilizar medios de prueba tiene rango constitucional en Derecho español, al venir reconocido en el artículo 24 de la Constitución , pero no es un derecho absoluto. Ya la Constitución se refiere a los medios de prueba "pertinentes", de manera que tal derecho de las partes no desapodera al Tribunal de su facultad de admitir las pruebas pertinentes rechazando todas las demás ( artículos 659 y 785.1 de la Ley de la Enjuiciamiento Criminal ). El Tribunal Constitucional ha señalado reiteradamente que el artículo 24.2º de la Constitución no atribuye un ilimitado derecho de las partes a que se admitan y se practiquen todos los medios de prueba propuestos, sino sólo aquellos que, propuestos en tiempo y forma, sean lícitos y pertinentes ( STC nº 70/2002, de 3 de abril ). Por ello, el motivo podrá prosperar cuando la falta de práctica de la prueba propuesta haya podido tener una influencia decisiva en la resolución del asunto ( SSTC 50/1988, de 22 de marzo ; 357/1993, de 29 de noviembre ; 131/1995, de 11 de septiembre y 1/1996, de 15 de febrero ; 37/2000, de 14 de febrero ).

3. Consta en actuaciones que, al inicio de la vista oral, el Ministerio Fiscal solicitó la nulidad de las periciales de los psicólogos forense y las de las psicólogas del Instituto de Medicina Legal de Almería, alegando, respecto a la pericial de los médicos forenses Daniela . y Edemiro ., que no se había concretado el objeto de la pericia en el escrito de defensa y solicitando, subsidiariamente, para el caso de no admitir la nulidad, que declarasen conjuntamente con las psicólogas del Instituto de Medicina Legal de Almería, autoras del informe pericial psicológico; y, respecto de la pericial efectuada por los psicólogos Rosendo . y Pedro Francisco ., para que su declaración se redujese a lo manifestado en el escrito de defensa, relativo, en definitiva, al perfil de credibilidad del acusado, pero sin que se le hiciesen preguntas al perito sobre el resto de cuestiones, que se contienen en el informe pericial no relacionadas con lo solicitado en el escrito de defensa.

   La Sala, tras deliberar, acordó admitir la prueba propuesta y estimó oportuno que los peritos médicos forenses declararan junto con las psicólogas del Instituto de Medicina Legal y que las preguntas que se le formulasen a los peritos psicólogos se circunscribiesen al contenido del informe.

   No obstante, la defensa denuncia que se le deparó indefensión cuando no se le permitió interrogar a los peritos si, a su juicio, los informes psicológicos del Instituto de Medicina Legal eran idóneos para determinar la credibilidad del menor.

   De lo anterior se desprende, en primer lugar, que la invocación del artículo 786 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por parte del Ministerio Fiscal, es, por un lado, irrelevante, pues, según las propias alegaciones de la parte recurrente, el Tribunal no atendió a la solicitud de la acusación, y admitió la prueba, pues la médula del motivo que se analiza se refiere a la denegación de una pregunta concreta, dentro de la pericial globalmente admitida. Por otra parte, y, al margen de lo anterior, la extrapolación del artículo citado al procedimiento sumario, ha sido afirmada, reiteradamente por esta Sala. Así, la sentencia de esta Sala de 25 de junio de 2014 afirma que "el procedimiento ordinario no prevé un trámite de cuestiones previas similar al del abreviado. Esta Sala ha admitido en determinados casos, con el fin de dotar al sistema procesal penal de unidad y cohesión, que se suscite en el procedimiento ordinario un trámite preliminar similar al previsto en el artículo 786 de la LECrim . (entre otras STS 872/2008, de 27 de noviembre ) siempre que ello no oculte un fraude procesal, ni constituya un obstáculo a los principios de contradicción e igualdad en garantía de la interdicción de toda indefensión." En el mismo sentido, véase la sentencia de 30 de septiembre de 2014 .

   En segundo lugar, resulta evidente que la cuestión a la que se reduce el motivo planteado era improcedente, pues entrañaba que los peritos propuestos por la defensa, que habían emitido informe sobre los parámetros de credibilidad del acusado y sobre sus características psicológicas, contestaran sobre la suficiencia y corrección del método empleado en la otra pericial, es decir, en la practicada al menor, en la que aquéllos no estuvieron presentes y que, por su propio enunciado era ajena al objeto de su pericia (referido, como se ha dicho, al perfil psicológico del acusado). Por lo demás, la defensa del recurrente, con excepción de esta cuestión, pudo interrogar a los peritos libremente, sin que se le denegase ninguna otra pregunta.

   Por todo ello, no puede estimarse que al recurrente se le denegara arbitrariamente la pregunta señalada ni que se le deparara un menoscabo cierto y palpable en sus capacidades defensivas.

   Procede, en consecuencia, la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como segundo motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de precepto constitucional por vulneración de los derechos a la tutela judicial efectiva, del derecho a la proscripción de la indefensión y del derecho a la presunción de inocencia, así como de los de legalidad penal e igualdad ante la ley.

1. Entiende que la Sala ha prescindido de tres pruebas sumamente favorables para la tesis de la defensa: en concreto, de la declaración del menor Gervasio ., que no reúne los requisitos jurisprudenciales para constituir prueba de cargo suficiente; la inexistencia de ADN del acusado en el menor, pese a las dos pruebas distintas efectuadas; y la compatibilidad de las lesiones anales, descritas en el informe forense, con otros procesos distintos a la penetración.

   Señala, en tal sentido, contradicciones en la declaración de Gervasio , que considera de especial relevancia, y lagunas y olvidos que estima incomprensibles en quien ha sido víctima de episodios como los denunciados. Aduce, también que ninguno de los dos informes psicológicos del Instituto de Medicina Legal de Almería efectúa un estudio de la credibilidad del menor sino que afirman que no han procedido a ello, para evitar un mayor perjuicio y para no interferir en el tratamiento psicológico que recibe el mismo. De esa forma, estima que el retrato emocional que realiza el Instituto de Medicina Legal es compatible con un episodio de agresión sexual y también con una decena de situaciones emocionales distintas.

   Reitera que el análisis practicado el 22 de diciembre de 2011, sobre las muestras obtenidas del menor apenas 24 horas después de la supuesta segunda agresión referida por él, da resultado negativo a la presencia de semen y que, el 30 de abril de 2012, se expide un segundo informe, en el que se hace constar que sólo se obtiene un perfil genético en las muestras practicadas a Gervasio que se corresponde con él mismo, sin hallar traza del ADN de Miguel Ángel .

   Por último, manifiesta que, en el informe forense, no consta ni siquiera de forma aproximada la fecha en que las lesiones pudieron producirse, que la perito forense de parte, Daniela . puso de manifiesto que la ausencia en el informe de Urgencias a que las lesiones agudas estuviesen tumefactas, enrojecidas y sangrantes, induce a pensar que, realmente, no presentaba esos signos agudos y, finalmente, que todos los peritos estuvieron de acuerdo en que las lesiones citadas eran compatibles con un intento de penetración pero no sólo, sino también, con otros mecanismos de producción.

2. Esta Sala ha recordado que el derecho a la presunción de inocencia, proclamado en el artículo 24.2º de la Constitución , gira sobre las siguientes ideas esenciales: 1º) El principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal, que corresponde efectuar a los jueces y Tribunales por imperativo del artículo 117.3º de la Constitución ; 2º) que la sentencia condenatoria se fundamente en auténticos actos de prueba, suficientes para desvirtuar tal derecho presuntivo, que han ser relacionados y valorados por el Tribunal de instancia, en términos de racionalidad, indicando sus componentes incriminatorios por cada uno de los acusados; 3º) que tales pruebas se han de practicar en el acto del juicio oral, salvo los limitados casos de admisión de pruebas anticipadas y preconstituidas, conforme a sus formalidades especiales; 4º) dichas pruebas incriminatorias han de estar a cargo de las acusaciones personadas (públicas o privadas); 5º) que solamente la ausencia o vacío probatorio puede originar la infracción de tal derecho fundamental, pues la función de este Tribunal Supremo, al dar respuesta casacional a un motivo como el invocado, no puede consistir en llevar a cabo una nueva valoración probatoria, imposible dada la estructura y fines de este extraordinario recurso de casación, y lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , debiendo este Tribunal verificar y comprobar la correcta función jurisdiccional. (STS de 18 de febrero de 2014 )

3. El Tribunal de instancia se basó, principalmente, para dictar sentencia condenatoria en la declaración del menor Gervasio ., quien describió de forma detallada, y a entender de la Sala de instancia, de forma coherente y persistente, los accesos sexuales de que fue víctima por parte del acusado, con profusos detalles del lugar y de las demás circunstancias de hecho, en que se dieron. La Sala advertía que el menor ofreció, siempre, la misma versión de los hechos. En definitiva, que Miguel Ángel le había penetrado por vía anal, en tres ocasiones, con especificación aproximada de las fechas en que esto aconteció. En particular, fue extremadamente preciso en la descripción del tercer episodio, que delimitó temporalmente entre las 16:00 y las 17:00 horas del día 9 de septiembre de 2011, cuando se encontraba jugando cerca del campo de fútbol, en las Norias de Daza y llegó Miguel Ángel , que, tras hablar durante un cierto tiempo con él, le condujo hasta un muro, donde le desvistió de pantalones y calzoncillos y, poniéndole contra la pared, le introdujo el pene por vía anal.

   Advertía, además, la Sala que la declaración de Gervasio estaba respaldada por el informe médico forense que se le practicó el día 13 de septiembre de 2011, y en el que se hacía constar que el menor se encontraba atemorizado por la posible reacción del acusado, cuando se enterase de que había desvelado los hechos y en el que se afirmaba que, tras introducirle un espéculo, se observaba que presentaba lesiones a nivel de la zona anal, consistentes en erosiones en comisura posterior del margen anal, que se continuaban hacia el interior de dicho margen, ocasionando una fisura de tipo traumático. En el informe, se concluía que dichas lesiones eran compatibles con una agresión por intento de penetración de un pene adulto en esa zona.

   También respaldaban la declaración del menor, los informes emitidos por el Instituto de Medicina Legal de Almería, en los que se le diagnosticó una sintomatología marcada por altos niveles de culpabilidad y vergüenza y un estado ansioso depresivo, propios de personas que han sufrido episodios de agresión o abuso sexual. Los informes ponían de relieve la presencia de todos los indicadores propios de vivencias de ese tipo en menores, como desconfianza, reserva, rechazo, retraimiento social, relaciones sociales escasas, dificultad para establecer amistades, problemas en el desarrollo cognitivo y social, trastornos del sueño y alimentación, depresión, miedo y disminución brusca del rendimiento escolar.

   Por otro lado, la Sala abordaba las diferentes alegaciones hechas valer por la defensa del acusado, que se había limitado a negar los accesos carnales, aunque reconoció su presencia en los lugares y días que señalaba Gervasio .

   Así, en primer lugar, se habían puesto de relieve por la defensa ciertas contradicciones en las que, a su entender, habría incurrido el menor en sus sucesivas declaraciones, haciendo referencia a cinco episodios y no a tres. La Sala advertía que los dos episodios adicionales teóricamente referidos por el niño, en sus primeras declaraciones, habían sido convenientemente matizados como un encuentro de Gervasio con Miguel Ángel en la casa de éste, en que el acusado le había abrazado y apartado fuertemente, sin llegar a quitarse la ropa; y otra segunda vez, en que, estando en casa de Miguel Ángel , éste le intentó quitarle los pantalones, sin conseguirlo, porque Gervasio tenía la ropa muy apretada y eso le dio tiempo para echar a correr. Carecían esos incidentes de relevancia penal.

   En segundo lugar, la defensa, apoyándose en el informe de Doña Daniela ., indicaba que las lesiones descritas en el informe pericial no estaban datadas y que podían haberse producido por otras causas. Razonaba la Sala que las lesiones relacionadas con el acceso carnal del día 9 de septiembre de 2011 se detectaron a la mañana siguiente de ocurrir, cuando el padre de Gervasio le llevó al Hospital de Poniente, para que le realizasen un reconocimiento médico, en cuyo curso se pusieron de manifiesto las lesiones descritas y que el médico vinculó a un intento de penetración por un pene adulto.

   En tercer lugar, la defensa había puesto énfasis en los resultados de los dos dictámenes del Instituto de Toxicología y Ciencias Forenses obrantes en actuaciones, en los que se informaba que no se habían encontrado en el cuerpo del menor, en las tomas de muestras anales que se le practicaron, ni la presencia de ADN ni de semen de Miguel Ángel . Indicaba la Sala que, en el último acceso carnal, acontecido en día 9 de septiembre de 201l, según relató el propio menor, Miguel Ángel no llegó a eyacular en el ano de Gervasio , pues éste declaró, ante la Guardia Civil y el Juzgado, que vio cómo, al acusado, le salió un liquido del pene (que describió como "leche"), lo que, razonaba la Sala, no hubiese podido apreciar si Miguel Ángel hubiera eyaculado mientras le penetraba. Además, la Sala hacía constar que se había acreditado que, en la noche del 9 al 10 de septiembre, la madre de Gervasio le duchó y le lavó la ropa.

   Todo ello lleva a la conclusión de que el Tribunal de instancia contó con prueba de cargo bastante. La jurisprudencia de esta Sala ha otorgado, en numerosas ocasiones, a la declaración de la víctima, capacidad para constituir prueba de cargo bastante, siempre que se acompañe de las debidas cautelas en su valoración ( SSTS 22 de octubre de 2012 , 22 de abril de 2015 y 7 de mayo de 2015 ). En el presente caso, no puede tildarse a la atribución de credibilidad que la Sala realiza en favor de la versión de sus hechos, de arbitraria ni considerársela fruto de un ejercicio voluntarista. Las impugnaciones y alegaciones que esgrime la parte recurrente carecen de fundamento. El Tribunal de instancia no ha obviado las principales objeciones blandidas por la defensa, sino que les ha dado respuesta satisfactoria. De ello, resulta que la argumentación de la parte recurrente no descansa en la ausencia de valoración de la Sala de instancia de sus alegaciones de defensa, sino en su disconformidad con el sentido de la respuesta de la Sala. El Tribunal ha tratado todas y cada una de las alegaciones que la parte recurrente pretende inatendidas, pero no les ha dado la relevancia ni el sesgo que se postula.

   Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En consecuencia, se dicta la siguiente: