ATS 326/2016, 4 de Febrero de 2016
| Ponente | MANUEL MARCHENA GOMEZ |
| ECLI | ES:TS:2016:1546A |
| Número de Recurso | 1702/2015 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 326/2016 |
| Fecha de Resolución | 4 de Febrero de 2016 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a cuatro de Febrero de dos mil dieciséis.
Por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca (Sección 1ª), en el rollo de Sala 83/2014 dimanante del Procedimiento Abreviado 358/2012, procedente del Juzgado de Instrucción nº 1 de Mahon, se dictó sentencia, con fecha 13 de abril de 2015 , en la que se condenó, entre otros, a Hernan como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia, previsto y penado en los arts. 368 y 369.5º CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de seis años y un día de prisión y multa de 600.000 euros.
Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de casación por Hernan , mediante la presentación del correspondiente escrito por el Procurador de los Tribunales D. Julian Caballero Aguado, articulado en dos motivos por infracción de ley.
En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado Don Manuel Marchena Gomez.
En el motivo primero se alega infracción de ley, al amparo del art. 849.1º LECrim ., por indebida inaplicación de los arts. 16 y 62 CP , en relación con los arts. 368 y 369 CP .
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Sostiene que, en todo caso, el delito por el que fue condenado el acusado debió apreciarse en grado de tentativa, pues la participación del mismo se limitó a recoger al correo que llevaba la droga en el Aeropuerto sin tener intervención en la operación, ni disponibilidad sobre la droga al ser detenidos antes de tenerla en su poder.
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En relación a la posibilidad de concurrencia de formas imperfectas de ejecución en el delito de tráfico de drogas, la jurisprudencia de esta Sala ha adoptado en tal materia un criterio restrictivo, por entender que constituye un delito de mera actividad, en el que es difícil admitir la inejecución del resultado propuesto, porque en el tipo básico de tráfico de drogas establecido en el art. 368 del CP , la mera posesión de la sustancia tóxica implica comisión del delito, y porque es difícil que cualquier acción dirigida a acercar el estupefaciente al consumidor no pueda subsumirse en alguno de los verbos generales de "promover", "facilitar" o "favorecer" el consumo de sustancias tóxicas, previsto en el tipo penal; habiendo entendido esta Sala que siempre que, aún sin alcanzarse una detentación material de la droga, se consigue una disponibilidad de la misma, que queda sujeta a la voluntad del adquirente, el delito queda perfeccionado (valga por todas la STS de 3-12-2001 ).
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Conforme a los hechos declarados probados, a los que hay que ceñirse cuando se invoca error de Derecho, el acusado aquí recurrente tenía conocimiento y participó en la operación del transporte ilícito de la droga, pues aunque se reconoce que son otras personas las que originariamente se ponen de acuerdo para la remisión del importante alijo de cocaína desde Bogotá hasta España para su posterior distribución en Menorca, lo cierto es que Sixto toma parte en un momento inmediatamente posterior y asume las importantes funciones de vigilar la droga, a la persona que la transporta y llegar a recibirla para su posterior distribución, en la que también iba a tener una participación activa. El acusado en fin iba a facilitar la recepción del alijo de cerca de 9 kilogramos de cocaína en España e iba a participar, según el tenor de las conversaciones telefónicas intervenidas, en su posterior distribución en la isla de Menorca. Todos los participantes tuvieron la posesión mediata de la droga, pues aunque la droga fue finalmente interceptada en el aeropuerto de El Prat de Barcelona, ello no excluye la consumación del delito, puesto que el alijo llegó a territorio nacional.
Por ello se ajusta a derecho la decisión adoptada por el Tribunal de considerar que el delito fue consumado por los coacusados. En efecto, en el relato de hechos probados, por lo que aquí interesa destacar, se afirma que Hernan "se había concertado con Paulino con el objetivo de vigilar a la persona que, procedente de Colombia, transportaría la droga. Era misión de Hernan seguir al correo hasta el hotel donde se iba a hospedar con el fin de que no se quedara con la droga y posteriormente proceder a la recepción de la misma. De esta manera, cuando llegó Gabino al aeropuerto, Hernan se encontraba esperando su llegada en tanto que podía identificarle puesto que conocía sus características y vestimenta al haberle remitido Paulino previamente fotos del acusado que actuaba de correo, Gabino . En la distribución de la droga, Paulino iba a contar con la colaboración del propio Hernan quién se iba a encargar junto con Paulino de colocarla en el mercado, en referencia a mostrarla a futuros distribuidores". Su labor directa en la recepción y en la distribución le convierte en autor de un delito consumado y no en grado de tentativa.
El motivo se inadmite de conformidad con lo dispuesto en el art. 885.1º LECrim .
En el motivo segundo, formalizado al amparo del art. 849.1 LECrim ., se invoca infracción de ley por indebida inaplicación del art. 21.7 CP , en relación con la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías del art. 24 CE y del derecho a la libertad del art. 17 CE .
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Alega que se debió apreciar la atenuante analógica y como muy cualificada, en razón a que se procedió a la prórroga de la prisión por decisión "inaudita parte" del Juzgado de Instrucción sin celebrar la comparecencia preceptiva prevista en el art. 505 LECrim ., lo que determinó que estuviera indebidamente prorrogada la prisión preventiva al menos 43 días.
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La Audiencia reconoció la indebida prórroga de la prisión preventiva y se acordó por vía de recurso la inmediata puesta en libertad. Ahora bien, esa irregularidad en la prórroga no permite la aplicación de ninguna atenuante, pues esa situación no guarda analogía con ninguna de las atenuantes específicas contempladas en el mismo art. 21 CP , en los seis apartados precedentes. El error se subsanó y no acarreó ningún retraso o paralización del procedimiento para apreciar hipotéticamente la atenuante análoga a la de dilaciones indebidas.
Como hemos dicho por ejemplo en la Sentencia de esta Sala de 27 de Julio de 2015 , el fundamento de la atenuante de dilaciones indebidas ya típica ( art. 21.6 CP ), no es otro que el resultado de entender que la inactividad judicial debe ser compensada mediante una disminución de la pena, pero solo la inactividad judicial, sin que se haya aplicado a otras posibleS vulneraciones de derechos fundamentales, que tienen sus propios cauces de protección. Lo cierto es que ni la jurisprudencia del TEDH ni nuestra propia jurisprudencia han admitido en relación con el derecho que se dice vulnerado (derecho a la libertad) la estimación de una atenuante por analogía.
El motivo se inadmite ( art. 885.1º LECrim .).
En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
